O processo penal militar é regido pelo contraditório e ampla defesa, imposição constitucional nos termos do artigo 5º, inciso LV. Entretanto, a dinâmica do processo penal militar não privilegia a norma do contraditório e da ampla defesa já que, diferente do processo penal comum, o rito do CPPM não permite ao acusado exercer seu contraditório após o recebimento da denúncia, muitas vezes levando a um processo penal militar desnecessário e desaguando em absolvição, o que poderia ter sido feito desde o momento da apresentação da resposta à acusação pelo acusado, com todas as provas por ele juntadas.
Finalidade do Processo Penal Militar
Com o Estado Democrático de Direito e a evolução legislativa, o acusado passa a ser visto como pessoa de direitos e não mais como objeto no processo. Para isso a CF/88 efetiva inúmeras garantias, tais como o Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, dentre outros.
“O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido” (LOPES Jr, 2011, p.9)
O simples fato de responder a um processo penal militar já é muito penoso, principalmente para os militares que por normas de suas instituições ficam fora da lista de acesso a promoção pelo simples fato de serem acusados em um processo penal militar.
Afinal, não se pode mais compreender o processo penal como um mero instrumento necessário para o exercício da pretensão punitiva do Estado. Muito além disso, o processo penal há de ser compreendido como uma forma de tutela dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Lima, 5. Ed, p. 39)
Logo, o processo penal militar está a serviço do acusado, pois mesmo sendo acusado é a ele garantido a presunção de inocência nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição. Para que o Estado possa ao final punir, é necessário garantir o devido processo legal e todos os demais princípios constitucionais dele advindo.
Pode-se afirmar, com toda ênfase, que o princípio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes (débil), ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes ( e todos os a ele submetidos o são, pois só perdem esse status após a sentença condenatória transitar em julgado), pois é o dever que emerge da presunção constitucional de inocência prevista no art. 5º, LXII, da Constituição. (LOPES Jr, 2011, p.11)
No Estado Democrático de Direito que tem como finalidade do processo penal militar a proteção do acusado contra o poder estatal, é preciso que seja efetivada ao máximo a norma constitucional do contraditório e ampla defesa, pois o simples fato de responder a um processo penal militar já remete o acusado a ter sua dignidade afetada.
Lei 11.719/2008 e o Processo Penal Militar
A lei 11.719/2008 trouxe importante inovação legislativa com a resposta à acusação e absolvição sumária no processo penal comum. O que nos leva a questionar se tal inovação também é aplicável no CPPM: apesar do parágrafo 4º do art. 394 ser expresso nesse sentido, a jurisprudência tem rechaçada a aplicação do instituto da resposta acusação no processo penal militar. Entende-se que isto não deveria ocorrer, já que ela pode levar fatos e provas que demonstrem a desnecessidade do processo penal militar.
“Pensamos que a absolvição sumária é aplicável a quaisquer processos penais, sejam comuns, eleitorais ou militares, tendo em vista a forma categórica e abrangente com que o art. 394, § 4º, do CPP afirmou sua aplicabilidade a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP […].(FEITOZA, 2009, p. 1000-1001).
Tal discussão não deveria existir, pois a literalidade da norma é clara quanto a sua aplicação em todas as normas de primeiro grau.
Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
...................
§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
Ora, se o legislador não quisesse que tal norma fosse aplicada à Justiça Militar, teria feito como o fez com a edição da lei 9.839/1999, que incluiu de forma expressa a proibição do rito dos juizados especiais na Justiça Militar.
Acreditamos assim que o rito de absolvição sumária e resposta à acusação insculpido nos artigos 394 ao 397 do CPP, é de aplicação na Justiça Militar desde o advento da lei 11.719/2008.
Contraditório, Ampla Defesa e Resposta Acusação
Na atual dinâmica do CPPM, o ministério público oferecendo a denúncia o juiz vai recebê-la ou rejeitá-la. Caso receba a denúncia, o acusado não tem o direito de contra argumentar a denúncia com a juntada de documentos na tentativa de persuadir o juiz quanto a falta de justa causa para a ação penal militar e sua consequente rejeição.
Todo indiciado em um inquérito policial militar, caso queira, pode constituir advogado para participar. E, por mais que seja o IPM um procedimento inquisitorial, esse conceito hoje está mitigado, já que com a edição da lei 13.245/2016 que alterou o Estatuto da Advocacia é permitido a participação de advogado com possibilidade de apresentação de razões e quesitos ao encarregado.
Art. 7º São direitos do advogado:
.............
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
a) apresentar razões e quesitos;
Além da possibilidade de participação do advogado no IPM com o exercício da ampla defesa, desde 2018 - com o provimento nº 188 do Conselho Federal da OAB, que instituiu a regulamentação da investigação defensiva -, pode o indiciado já constituir defensor desde a fase investigativa, inclusive com produção de elementos de provas, que no momento da apresentação da resposta acusação podem ser juntados pela defesa contra argumentando a denúncia.
Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.
Logo, a apresentação da resposta à acusação pelo denunciado possibilita uma maior garantia ao contraditório e ampla defesa. Poderá o denunciado logo no início do processo já se manifestar, demonstrando ao juiz por que a denúncia não deve prosperar e já juntar documentos para alicerçar seus argumentos defensivos, sendo um contraponto à dinâmica existente no CPPM em que o processo penal militar se inicia somente com as alegações ministeriais.
Além da norma colocar de forma expressa a aplicação do procedimento do art. 395 ao 398 do CPP em todos os procedimentos de primeiro grau, é necessário considerar que o processo está como proteção do acusado. Com isso, devem ser privilegiadas as normas que mais efetivam o contraditório e ampla defesa, como assim entendeu o STF quanto a aplicação do art. 400 do CPP.
“Interrogatório. Realização ao final da instrução (art. 400, CPP). Obrigatoriedade. Aplicação às ações penais em trâmite na Justiça Militar dessa alteração introduzida pela Lei nº 11.719/08, em detrimento do art. 302 do Decreto-Lei nº 1.002/69. Precedentes. Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado.” (Habeas Corpus 127.900 Amazonas, Relator Min. Dias Toffoli, 03/03/2016).
Conclusão
Fica claro que desde a edição da lei 11.719/2008 se impõe a aplicação de apresentação da resposta à acusação. A referida peça processual efetiva a norma constitucional do contraditório e ampla defesa, pois permite que o denunciado contra argumente a inicial acusatória, bem como junte toda documentação que ache pertinente para convencer o juiz ao não prosseguimento do processo.
Referências
Jr, Aury Lopes. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume I, 8ª edição, Lumen Juris, 2011
Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado, 5 ed, Juspodivm, 2020
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. rev., ampl. e atual. Niterói: Impetus, 2009.
José Osmar Coelho é especialista em Direito Militar pela Universidade Cruzeiro do Sul, especialista em Ciências Criminais pela Universidade Cândido Mendes, Professor de Pós Graduação de Direito Penal e Processo Penal Militar, membro fundador do Instituto baiano de Direito Militar.