A competência para o julgamento de civis pela JMU após a Lei nº 13.774/2018

o tipo penal em sentido amplo e a comunicação de elementares do art. 9º, II, do CPM.

1. introdução

Este artigo tem o intuito de suscitar a discussão a respeito de um dos desdobramentos da Lei nº 13.774/2018, que, dentre outras inovações, criou a competência monocrática no âmbito da Justiça Militar da União (art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992). A iniciativa foi louvável, sobretudo como resposta institucional às críticas feitas ao julgamento de civis pela Justiça Militar em tempos de paz, dado que estes não estão sujeitos ao regime especial inerente às instituições militares.

Todavia, cremos que a nova lei criou uma lacuna acerca do órgão competente para o processamento e o julgamento do civil que, em concurso com um militar da ativa, praticar um crime militar nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM. Ao que parece, trata-se de um tema ainda não examinado em âmbito doutrinário ou jurisprudencial[1].

Embora a sujeição ativa do civil seja extraída de forma mais evidente apenas nos incisos I e III do art. 9º do CPM, o seu cabimento nos casos do inciso II do art. 9º surge como decorrência das normas sobre o concurso de pessoas, que possibilitam a comunicação de elementares. Dessarte, ao atuar como coautor ou partícipe em concurso de pessoas com um militar da ativa, ao civil seria atribuída, para fins de análise da tipicidade objetiva, a condição de militar da ativa. Para embasar tal construção, será desenvolvida a noção de “tipo penal em sentido amplo”.

Nos primeiros tópicos deste artigo, buscou-se abordar de forma sucinta alguns conceitos reputados importantes para o exame da questão principal, qual seja, a proposta de uma solução para a colmatação da citada lacuna.

De início, serão tecidas breves considerações acerca da competência da Justiça Militar da União e da sua estreita ligação com o conceito de crime militar. Em seguida, abordar-se-á a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 289, que teve um importante papel no surgimento da Lei nº 13.774/2018. Após algumas considerações sobre o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do julgamento de civis pela Justiça Militar, será analisado o tratamento dado pela Lei nº 13.774/2018 à matéria.

Posteriormente à análise dos instrumentos de integração da legislação processual penal militar, será examinado com maior profundidade o emprego da analogia, como meio para a superação do problema apresentado. Nessa senda, serão estudados os fundamentos da regra do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 (aplicável aos incisos I e III do art. 9º do CPM), assim como a compatibilidade destes em relação às hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM.

Por fim, far-se-á uma comparação entre a situação em estudo e os casos de erro na execução e erro sobre a pessoa, os quais envolvem a utilização de ficções jurídicas no âmbito do direito material, guardando alguma similaridade ao que ocorre na comunicação de elementares no concurso de pessoas.

Ressalte-se que todas as análises e conclusões expostas no presente trabalho têm apenas a humilde intenção de trazer à comunidade jurídica o debate sobre a questão, colaborando, no que for possível, para a consolidação e a operabilidade da legislação processual penal militar, a qual é de suma importância para o desempenho das missões da Justiça Militar da União.

2. Competência da Justiça Militar da União

A competência da Justiça Militar da União tem fundamento no art. 124 da Constituição Federal, o qual delega ao mais antigo ramo do Poder Judiciário brasileiro o exercício da jurisdição no caso dos “crimes militares definidos em lei”[2].

Nota-se que o constituinte originário não definiu o conceito de “crime militar”, remetendo o encargo à legislação ordinária. A matéria foi disciplinada pelo Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/19 69), sendo elencados, nos seus arts. 9º e 10, respectivamente, os crimes militares em tempo de paz e os crimes militares em tempo de guerra. Adotou-se, portanto, o critério ratione legis para a definição de crime militar[3].

É recorrente na jurisprudência a afirmação de que a Justiça Militar da União detém competência para julgar os “crimes militares", e não os “crimes dos militares”, sendo importante tal distinção. Nesse sentido:

A competência da JMU não se limita, apenas, aos integrantes das Forças Armadas, nem se define, por isso mesmo, "ratione personae". É aferível, objetivamente, a partir da subsunção do comportamento do agente - inclusive do civil - ao preceito primário incriminador, consubstanciado nos tipos penais definidos em lei (o Código Penal Militar - CPM). O foro especial da JMU inexiste para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos de natureza militar.

(STM, HC 0000193-37.2014.7.00.0000, Relator(a): Min. FERNANDO SÉRGIO GALVÃO. Data de julgamento: 19/12/2014. Data de Publicação: 09/02/2015)

A partir dos arts. 9º e 10 do CPM, constata-se haver expressa previsão legal de que tanto militares (da ativa ou inativos) quanto civis podem cometer crimes militares. Daí a conclusão de que a Justiça Militar da União tem competência para julgar militares ou civis, desde que cometam crimes militares. Afinal, a competência da JMU é estabelecida na Constituição a partir de um critério ratione materiae, e não ratione personae. É dizer, importa estar presente a natureza militar da infração penal, sendo irrelevante, a priori, o sujeito que a comete.

Embora fuja do escopo deste artigo, cabe apontar brevemente que a competência da Justiça Militar dos Estados-Membros não abrange o julgamento de civis, dado que se funda em dispositivo constitucional diverso, qual seja, o art. 125, §§ 4º e 5º. Segundo o §4º do referido artigo, compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.

Observa-se que a Constituição restringe a competência criminal da Justiça Militar estadual ao processamento e julgamento dos militares estaduais (integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, nos termos do art. 42 da CF), o que não ocorre com a Justiça Militar da União.

3. Crítica ao julgamento de civis pela justiça militar em tempo de paz

Embora seja indiscutível a existência de previsão normativa para o julgamento de civis pela Justiça Militar da União, esta realidade era alvo de críticas, ao menos em relação a fatos ocorridos em tempo de paz.

Em 2013, a Procuradoria-Geral da República propôs a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 289, pedindo que se desse interpretação conforme a Constituição ao art. 9°, I e III, do CPM, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para que fosse reconhecida a incompetência da Justiça Militar para julgar civis em tempo de paz e para que estes crimes fossem submetidos a julgamento pela justiça comum, federal ou estadual.

Sustentou a PGR, em síntese, que a submissão de civis, em tempo de paz, à jurisdição militar significaria estender a eles, por via transversa, os princípios e diretrizes próprios do regime jurídico-constitucional especial dos militares, cujo objetivo é resguardar a hierarquia e a disciplina, como forma de assegurar o cumprimento de suas missões, que são a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais e a garantia, por iniciativa destes, da lei e da ordem.

Ressalte-se que, à época da propositura da ADPF nº 289, a competência para o julgamento de civis, em tempo de paz, na Justiça Militar era restrita ao Conselho Permanente de Justiça da JMU. Trata-se de órgão judicial colegiado, em sistema de escabinato, composto por um juiz civil, com formação jurídica (então denominado “Juiz-Auditor”), e quatro juízes militares (oficiais de carreira escolhidos por sorteio para o exercício da função jurisdicional). Assim, pode-se dizer que os civis eram julgados por militares, mesmo em tempo de paz. Curiosamente, em tempo de guerra, a previsão legal é de que o civil que cometer crime militar será julgado monocraticamente pelo juiz togado, sem a participação de juízes militares (ao menos no primeiro grau de jurisdição).

Durante o trâmite da ADPF nº 289, foram admitidos diversos amici curiae, tendo se manifestado pela improcedência do pedido a Advocacia-Geral da União, o Ministério da Defesa, o Comando da Marinha, o Comando do Exército, o Comando da Aeronáutica, o Superior Tribunal Militar e também o Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil[4].

Embora a ação de controle concentrado ainda esteja pendente de julgamento, a tese nela veiculada tem alguma reverberação na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o qual adota uma interpretação restritiva das hipóteses legais de julgamento de civis pela jurisdição militar em tempo de paz. Nesse sentido é o enunciado nº 36 da Súmula Vinculante do STF:

Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Caderneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.

No precedente representativo que embasou o enunciado, o Ministro Celso de Mello (relator) consignou em seu voto que:

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem entendido, em casos idênticos ao ora em análise, que não se tem por configurada a competência da Justiça Militar da União, em tempo de paz, tratando-se de réus civis, se a ação eventualmente delituosa, por eles praticada, não afetar, de modo real ou potencial, a integridade, a dignidade, o funcionamento e a respeitabilidade das instituições militares que constituem, em essência, os bens jurídicos penalmente tutelados.

(STF, HC 110.237, Segunda Turma. Voto do rel. min. Celso de Mello. Data do julgamento: 19/02/2013. Data da publicação: 04/03/2013).

Depreende-se que, na visão da Suprema Corte, não bastaria a mera subsunção do fato às hipóteses do art. 9º do CPM para que haja a configuração do crime militar. Seria necessária a ofensa a bem jurídico intimamente ligado às instituições militares, tais como a hierarquia, a disciplina, a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais e a garantia da lei e da ordem, estes previstos no art. 142 da Constituição.

4. A solução dada pela Lei nº 13.774/2018

Buscando uma resposta razoável para a questão, a Lei nº 13.774/2018 alterou a Lei nº 8.457/1992, que dispõe sobre a organização e o funcionamento da Justiça Militar da União.

Pela inclusão do inciso I-B no art. 30 da Lei nº 8.457/1992, foi inaugurada a competência monocrática no primeiro grau na JMU, atribuindo-se ao Juiz Federal da Justiça Militar a competência para processar e julgar civis nos casos do art. 9º, I e III, do CPM, assim como militares, se acusados juntamente com aqueles no mesmo processo.

Até então, os órgãos de julgamento em primeira instância da JMU eram todos colegiados, em sistema de escabinato, consistindo no Conselho Especial de Justiça e no Conselho Permanente de Justiça, cujas competências são dadas pelo art. 27 da Lei nº 8.457/1992.

Ao Conselho Especial de Justiça compete processar e julgar oficiais, nos termos do art. 27, I, da Lei nº 8.457/1992. A exceção, na JMU, se resume aos oficiais-generais, aos quais é reconhecido o foro por prerrogativa de função no Superior Tribunal Militar (art. 6º, I, “a”, da Lei nº 8.457/1992)[5].

Quanto aos civis, era pacífico o entendimento de que seriam processados e julgados pelo Conselho Permanente de Justiça, haja vista que a antiga redação do art. 27, II, da Lei nº 8.457/1992 estabelecia ser de sua competência o processamento e o julgamento de acusados que não fossem oficiais, previsão que abrangia as praças e os civis.

Contudo, na redação dada pela Lei nº 13.774/2018 ao inciso II do art. 27, tem-se que é da competência do Conselho Permanente de Justiça processar e julgar militares que não sejam oficiais. Note-se que o termo “acusados” foi substituído pelo termo “militares”, o que certamente exclui os acusados civis.

À primeira vista, parece superada a celeuma do julgamento de civis por órgãos judiciais militares em tempos de paz. Embora ainda seja possível a prática de crime militar por civis, e ainda que seu processamento e julgamento seja da competência da Justiça Militar da União, o órgão judicial competente consistirá em um juiz civil, com formação jurídica (como é a regra no ordenamento brasileiro), sem a participação de juízes militares.

No art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992, a exclusão do inciso II do art. 9º do CPM parece se justificar pelo fato de que o dispositivo se restringe a hipóteses em que o sujeito ativo do crime militar é um militar da ativa. Os casos em que há previsão de crime militar praticado por civil constam dos incisos I e III do art. 9º.

Entretanto, como bem apontam Jorge Cesar de Assis e Mariana Queiroz Aquino Campos[6], tal redação não foi a mais feliz, devido ao fato de que é possível a prática de crime militar por civil nas hipóteses do art. 9º, II, do CPM, desde que esteja configurado o concurso de agentes com um militar da ativa. Nesses casos, o civil poderia figurar na qualidade de coautor ou partícipe, a depender do delito.

Aduzem os autores que seria mais adequada a redação adotada pelo projeto do novo Estatuto da Magistratura, elaborado pelo STF, ao prever a competência do Juiz Federal da Justiça Militar para o julgamento de civis quando cometerem crime militar, sem restringir o dispositivo do art. 9º utilizado na adequação típica mediata.

O objetivo deste trabalho é avançar no exame da questão, avaliando qual seria o órgão competente para o processamento e julgamento do feito. Antes, contudo, reputamos ser importante tecer breves comentários sobre os institutos de direito material relacionados à hipótese em estudo.

5. Adequação típica indireta, tipo penal em sentido amplo e comunicação de elementares

Para que uma determinada conduta seja tida como criminosa, devem ser preenchidos os requisitos de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, segundo o conceito analítico de crime.

A tipicidade se refere à adequação entre a conduta humana e a hipótese abstrata descrita como crime pela lei penal. Esta subsunção pode se dar de forma direta (ou imediata), na qual o fato se enquadra no preceito primário da lei penal incriminadora sem que seja necessária a intermediação de outra norma; ou de forma indireta (ou mediata), em que tal enquadramento somente é possível com a utilização de uma norma de extensão (ou integrativa), a exemplo do que ocorre com os crimes tentados.

Nas hipóteses do art. 9º, I, do CPM, a adequação típica será direta, bastando que estejam presentes os elementos do preceito primário do tipo penal previsto no CPM. Os incisos II e III do art. 9º, por outro lado, caracterizam-se como normas de extensão, sendo necessária a satisfação das condições neles previstas para que haja a tipicidade do crime militar.

Entendemos que as condições insculpidas nos incisos II e III do art. 9º do CPM devem ser consideradas elementares do tipo penal, ainda que presentes apenas na norma de extensão. O tipo penal, por sua vez, passaria a ser lido em um sentido alargado (tipo penal em sentido amplo), como a soma do tipo penal em sentido estrito (preceito primário e preceito secundário) e da norma de extensão. Conquanto talvez se trate de uma posição inovadora no direito penal militar, tentaremos sustentá-la a contento.

Rogério Greco traz uma definição sintética e precisa do termo “elementar”: são os dados essenciais à figura típica, sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou uma atipicidade relativa. Se atipicidade for de natureza absoluta, a conduta tornar-se-á um indiferente penal. Sendo relativa, haverá a desclassificação do fato para uma outra figura típica[7].

Pois bem. No caso de crimes definidos tanto no CPM como na legislação penal comum, assim como naqueles definidos apenas na legislação penal comum, a falta das condições previstas nos incisos II e III do art. 9º do CPM é suficiente para a descaracterização do crime militar. Em outros termos: se não estiverem presentes as condições descritas em pelo menos uma das alíneas dos incisos II ou III do art. 9º do CPM, restará fulminada a tipicidade da infração penal militar. Em tese, passará a incidir o tipo penal previsto na legislação penal comum, configurando um crime comum (atipicidade relativa).

Para deixar ainda mais clara a natureza de “elementar” das condições dos incisos II e III do art. 9º do CPM, passemos a outra abordagem. É certo que os crimes militares fundados nos incisos II ou III do art. 9º são exemplos de tipicidade indireta. Outrossim, é assente que a tipicidade nos casos de tentativa, concurso de pessoas e crimes comissivos por omissão só é possível devido à incidência de normas de extensão, de modo que tais casos também são exemplos de tipicidade indireta. Pretendemos demonstrar que as condições previstas na norma de extensão serão também elementares do tipo penal, visto que sua ausência resultará, no mínimo, em atipicidade relativa.

Para ilustrar o raciocínio, será útil o recurso a alguns exemplos:

a) “A” arremessa uma faca em direção a “B”, com o intuito de matá-lo. Todavia, por circunstância alheia à vontade de “A”, a arma não atinge a vítima, não ocorrendo o resultado morte. Houve, no caso, um homicídio tentado. Todavia, nota-se que “A” não praticou a conduta nuclear do tipo penal (“matar”); afinal, “B” não morreu. A imputação do crime de homicídio (art. 205 do CPM) a “A” só é possível devido à norma do art. 30, II, do CPM, que determina haver crime tentado quando, iniciada a execução, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Suprimindo-se a norma de extensão (e a tipicidade indireta), haveria exclusão da tipicidade, restando apenas um indiferente penal (atipicidade absoluta). Logo, nas hipóteses de crimes tentados, a condição presente na norma de extensão do art. 30, II, do CPM deve ser considerada uma elementar.

b) “A”, assentindo com o plano de “B”, entrega-lhe uma arma para a prática de um homicídio, o qual é concretizado por “B”. Houve homicídio consumado, do qual “B” é autor e “A” é partícipe. Todavia, “A” não praticou o verbo núcleo do tipo penal (“matar”), de forma que, se ausente a incidência das normas do art. 53, caput e §1º, do CPM[8], a conduta de “A” deixaria de se subsumir ao tipo penal do homicídio. Conclui-se que a norma de extensão relativa ao concurso de pessoas contém uma elementar do tipo nos casos em que o agente, embora não pratique diretamente a conduta típica, contribui para a ocorrência do crime.

c) “A” é auxiliar de enfermagem em uma UTI, tendo sob seus cuidados um paciente em estado grave, o qual deve receber determinada medicação a cada duas horas. Ao saber que o paciente era um criminoso perverso, “A” decide deixar de ministrar a medicação, com o intuito de matá-lo. Certificando-se que o paciente está à beira da morte, “A” produz registros falsos de que a medicação havia sido ministrada, deixa o hospital e fica incomunicável, tornando impossível um eventual arrependimento tempestivo. Por acaso, a irregularidade é descoberta em seguida e o paciente é socorrido, não ocorrendo a morte.

Apesar de “A”, sob o prisma do nexo causal naturalístico, não ter praticado nenhum ato que contribuísse para a morte do paciente, o caso é de homicídio tentado. Por ter assumido a responsabilidade de impedir o resultado “morte”, mediante o cumprimento do dever de ministrar o remédio, “A” é considerado um garantidor. Incide, portanto, a norma do art. 29, §2º, do CPM[9]. Por conseguinte, a omissão do enfermeiro torna-se “penalmente relevante”, sendo possível a prática, por omissão, de crimes que, em tese, seriam comissivos. Se a qualidade pessoal de garantidor estivesse ausente, não incidiria a norma de extensão do art. 29, §2º, do CPM, restando afastada a tipicidade atinente ao crime de homicídio. Sendo assim, também essa norma de extensão conteria uma elementar, que seria a qualidade pessoal de garantidor.

Frise-se que incide igualmente, neste último exemplo, a norma de extensão relativa à tentativa (art. 30, II, do CPM), também essencial para a configuração da tipicidade, demonstrando-se a possibilidade de emprego simultâneo de normas de extensão.

Ante o exposto, firma-se a seguinte premissa: nos casos em que a utilização da norma de extensão seja essencial para a subsunção da conduta humana ao preceito primário do tipo penal em sentido estrito (composto pelo preceito primário e pelo preceito secundário), os elementos presentes na norma de extensão devem também ser considerados elementares do tipo penal em sentido amplo (resultante da soma do tipo penal em sentido estrito e da norma de extensão).

Nessa toada, as condições trazidas pelos incisos II e III do art. 9º do CPM devem ser consideradas elementares do crime militar, nas hipóteses em que o crime seja definido tanto no CPM como na legislação penal comum, ou seja definido apenas na legislação penal comum.

Por fim, como decorrência direta do art. 53, §1º, do CPM, ao determinar que não se comunicam “as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”, conclui-se que a condição pessoal de “militar da ativa”, nos casos do inciso II do art. 9º do CPM, figura como “elementar” do tipo penal militar e será comunicada ao civil que atuar como partícipe ou coautor na empreitada criminosa.

Ressaltamos que, com o propósito de evitar a responsabilidade penal objetiva, a comunicação da elementar só poderá ocorrer se o civil tiver ciência da qualidade pessoal de seu comparsa[10].

6. A competência para o julgamento de civis pela JMU no caso do inciso II do art. 9º do cPm

6.1 A identificação da lacuna

Assentada a premissa de que as condições do inciso II do art. 9º do CPM constituem elementares do tipo penal militar, a serem utilizadas mediante o processo de adequação típica indireta ou mediata, resta clara a possibilidade de que civis cometam crimes militares nos casos do referido inciso.

Sendo assim, cabe indagar qual o órgão judicial competente, dentro da estrutura da JMU, para processar e julgar tais feitos.

Partindo-se de uma interpretação literal da Lei nº 8.457/1992, chegar-se-ia à conclusão de que o Juiz Federal da Justiça Militar seria incompetente. Afinal, o seu art. 30, I-B, foi expresso ao elencar apenas os incisos I e III do art. 9º, não contemplando o inciso II.

A ausência do inciso II foi inclusive ressaltada em recente decisão unânime proferida pelo STM, em 20/02/2020, no bojo do RESE nº 7001433-63.2019.7.00.0000, para ratificar a incompetência do juízo singular:

A Lei nº 13.774/2018 alterou a Lei de Organização Judiciária Militar atribuindo competência ao Juiz Federal da Justiça Militar para, monocraticamente, processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Código Penal Militar, restando limitado o escopo de sua atuação aos incisos anteriormente mencionados, razão pela qual se excluem da alçada monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar os agentes enquadrados no inciso II do artigo 9º do Estatuto Repressivo Castrense.

Entretanto, o caso concreto não se referia ao concurso de agentes entre militar da ativa e civil, mas sim à já pacificada questão da competência para o julgamento do ex-militar que, ao tempo da prática do crime, apresentava a condição de militar. Retomaremos a análise do julgado no momento oportuno.

Voltando à análise da Lei nº 8.457/1992, uma interpretação gramatical do seu art. 27, II, também levaria à conclusão pela incompetência do Conselho Permanente de Justiça. Como já mencionado, o termo “acusados” foi substituído pelo termo “militares”, o que exclui os acusados civis.

Tampouco haveria competência do Conselho Especial de Justiça, pois a interpretação do termo “oficiais”, no art. 27, I, da Lei nº 8.457/1992 deve se restringir a “militares”, não abrangendo ex-militares que passarem a integrar a reserva não remunerada, ainda que estes conservem eventual patente adquirida na ativa. Ressalte-se que aqui adotamos a posição de que o integrante da reserva não remunerada não é considerado “militar”, mas sim “civil”, principalmente por não ter sido elencado no art. 3º do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980). Frise-se também que a análise da condição de civil ou militar do agente deve ser feita ao tempo do crime (teoria da atividade), conforme entendimento firmado pelo STM no IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000. Em síntese, ainda que o integrante da reserva não remunerada tenha sido oficial durante o tempo em que esteve na ativa, será considerado como civil, afastando-se a competência do Conselho Especial de Justiça.

Por fim, não é caso, obviamente, de competência originária do Superior Tribunal Militar, pois o foro por prerrogativa de função, na JMU, em tempo paz, é restrito aos oficiais-generais (art. 6º, I, “a”, da Lei nº 8.457/1992), cabendo os mesmos comentários feitos acima quanto a ex-militares que passarem a integrar a reserva não remunerada.

Há, portanto, uma lacuna quanto à definição do órgão competente.

É inconteste que será crime militar o fato criminoso praticado por civil em concurso com um militar da ativa, caso se enquadre no inciso II do art. 9º do CPM. Se houver qualquer lesão a bens jurídicos relativos às instituições militares federais, a competência será da JMU. Contudo, a interpretação literal do diploma normativo que rege a matéria, qual seja, a Lei nº 8.457/1992, conduz à conclusão de inexistência de órgão competente para o processamento e julgamento do feito.

O destaque que demos à interpretação literal não é sem motivo. Estabelece o Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.002/1969), em seu art. 2º, que a “lei de processo penal militar deve ser interpretada no sentido literal de suas expressões. Os têrmos técnicos hão de ser entendidos em sua acepção especial, salvo se evidentemente empregados com outra significação”.

A Lei nº 8.457/1992, ao disciplinar a estrutura e o funcionamento da JMU, culmina por disciplinar o próprio processo penal militar, daí a sua caracterização como “lei de processo penal militar”, atraindo a incidência do art. 2º do CPPM.

Não obstante seja a regra, a interpretação literal pode ser afastada, admitindo-se “a interpretação extensiva ou a interpretação restritiva, quando fôr manifesto, no primeiro caso, que a expressão da lei é mais estrita e, no segundo, que é mais ampla, do que sua intenção” (art. 2º, §1º, do CPPM).

Entretanto, entendemos que o emprego da interpretação extensiva não seria apto a desnaturar a lacuna identificada. Para que haja interpretação extensiva, o sentido dado ao texto deve se situar no raio de suas possibilidades semânticas. Como exemplo, podemos citar o termo “documento”. Tradicionalmente, o conceito esteve ligado a um escrito. Tratava-se de um papel que carrega nele transcrita uma ideia humana. Com a evolução da sociedade e da tecnologia, foram desenvolvidos novos suportes, físicos e virtuais, para condensar o pensamento humano. Assim, hoje, deve-se dar interpretação extensiva ao termo, abarcando, por exemplo, cartões de crédito (os quais trazem dados também em sua fita magnética) e os documentos eletrônicos.

Porém, se o sentido que se busca atribuir ao texto encontra-se fora do raio de possibilidades semânticas deste, haverá analogia, e não interpretação extensiva. A analogia consiste na utilização, para a solução do caso “A”, de uma regra prevista para o caso “B”, partindo-se da premissa de que as razões que fundamentam a aplicação da regra ao caso “B” estão também presentes no caso “A”, o que permitiria concluir pela significativa similitude entre os casos “A” e “B”.

Retornando ao problema posto, temos o entendimento de que, ao mencionar expressamente apenas os incisos I e III do art. 9º do CPM, inclusive saltando o inciso II (que naturalmente situa-se entre os incisos I e III), a redação do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 não admite interpretação extensiva para incluir também o inciso II. Tal hipótese não se situa no raio de possibilidades semânticas do texto normativo. Não é crível que “I e III” possam significar “I, II e III”. Do contrário, não haveria qualquer propósito na citação discriminada dos incisos.

Ratifica-se, pois, a conclusão pela existência de uma lacuna.

Nessa toada, tem-se que a aplicação da norma do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 aos casos do inciso II do art. 9º do CPM configuraria analogia, restando analisar se o emprego da analogia é admissível no presente caso.

6.2 A colmatação da lacuna

O Código de Processo Penal Militar traz norma expressa acerca da colmatação de lacunas:

Suprimento dos casos omissos

Art. 3º Os casos omissos neste Código serão supridos:

a) pela legislação de processo penal comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar;

b) pela jurisprudência;

c) pelos usos e costumes militares;

d) pelos princípios gerais de Direito;

e) pela analogia.

Dentre os instrumentos elencados para o suprimento dos casos omissos, veremos que aquele a ser utilizado será justamente a analogia.

Quanto à legislação de processo penal comum, entendemos que não há, neste âmbito, norma aplicável à hipótese em estudo, a qual envolve o limite da competência entre o juízo singular e o escabinato, sistema este que sequer existe no âmbito da jurisdição comum.

Por se tratar de uma questão recente, não pudemos encontrar precedentes judiciais que tenham se manifestado especificamente sobre o caso em análise. Impossível, portanto, o uso direto da jurisprudência, dado que inexistente precedente vinculante ou mesmo a repetição de decisões não vinculantes em um mesmo sentido.

Prosseguindo, entendemos não haver, no caso, um uso ou costume militar a ser observado. É verdade que a prática judicial (e não puramente militar, frise-se) era a de que os civis fossem julgados pelo Conselho Permanente de Justiça. Todavia, tal prática decorria diretamente da lei. Os costumes, enquanto fonte normativa, têm lugar justamente na ausência de lei, de sorte que a adoção reiterada de um comportamento culmina por gerar, sobre este, um senso de obrigatoriedade. No entanto, essa obrigatoriedade é decorrente da repetição do comportamento e da legítima expectativa criada no corpo social a respeito de sua adoção. A mera observância de um comando legal parece não se encaixar nesse conceito. Do contrário, o simples cumprimento de qualquer lei no país poderia ser considerado como “costume”, confundindo duas fontes normativas diversas.

Em relação aos princípios gerais de direito, podemos suscitar justamente aquele que fundamenta o emprego da analogia, qual seja, ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito).

Por fim, chegamos ao exame da analogia. Para nos certificarmos da correção de seu emprego, devemos identificar os fundamentos da regra do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 (aplicável aos incisos I e III do art. 9º do CPM), para então avaliar se os mesmos fundamentos estão presentes na hipótese referente ao inciso II do art. 9º do CPM.

Como já abordado, a Lei nº 13.774/2018 surge no contexto da crítica ao julgamento de civis por juízes militares em tempo de paz. O diploma legal teve origem na aprovação do Projeto de Lei nº 7.683/2014, de iniciativa do Superior Tribunal Militar. Na justificativa do projeto, consta:

Nesse contexto, destaca-se a necessidade do deslocamento da competência do julgamento dos civis, até então submetidos ao escabinato dos Conselhos de Justiça, para o Juiz-Auditor: se por um lado é certo que a Justiça Militar da União não julga somente os crimes dos militares, mas sim os crimes militares definidos em lei, praticados por civis ou militares; de outro, é certo também que os civis não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina inerentes às atividades da caserna e, consequentemente, não podem continuar tendo suas condutas julgadas por militares. Assim, passará a julgar os civis que cometerem crime militar.[11]

É clara a intenção do legislador de pôr fim às hipóteses em que um civil seja julgado por juízes militares. Frisamos, novamente, que mesmo em tempo de guerra tal realidade não ocorre (ao menos em primeiro grau de jurisdição).

O instituto do escabinato e sua evolução histórica foram muito bem delineados no primoroso voto condutor da decisão proferida no IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000, de lavra do Ministro Péricles Aurélio Lima de Queiroz. Na ementa do julgado, destacamos o seguinte trecho:

IV - Desde os primórdios da Civilização ocidental, o cometimento de delitos por integrantes das Forças de Guerra eram julgados por oficiais de grau hierárquico superior ao do Acusado. Na Idade Moderna, Portugal e Espanha instituíram os Conselhos de Guerra, nos quais houve a formação do escabinato. Desde então, pouco se alterou quanto à estrutura dos órgãos de 1ª instância, composição também adotada no Brasil desde o Alvará de 1º.4.1808.

V - A formação colegiada mista dos órgãos da Justiça Militar decorre da necessidade de eficiente proteção aos princípios da hierarquia e da disciplina. Alia-se a experiência da caserna dos oficiais, ao conhecimento jurídico dos juízes togados. Proteção amparada pela Constituição Federal e ratificada pela doutrina militar nacional e estrangeira. Interpretação contrária gera ofensa à ratio essendi da Justiça Militar da União.

Verifica-se que o escabinato está intimamente ligado ao regime jurídico especial a que se submetem os militares, calcado na hierarquia e na disciplina, valores estes que são as vigas mestras das instituições militares e que, inclusive, recebem status de princípio constitucional pela Lei Maior.

A intenção do legislador é de todo razoável, por resguardar a competência da JMU e esvaziar a crítica que lhe era endereçada. Haja vista não estarem os civis sujeitos ao vínculo de supremacia especial característico do militarismo, não há razão para submetê-los às particularidades de tal regime.

Embora não tenha sido explicitado na justificativa do Projeto de Lei nº 7.683/2014, a análise de recentes manifestações do Superior Tribunal Militar, conjugadas às novas previsões normativas, permite a inferência de que a exclusão do inciso II objetivou manter fora da competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar apenas os casos em que o crime militar fosse praticado por um agente militar e sem a participação de um civil. Ressaltamos que as qualidades de civil ou militar do sujeito ativo devem ser analisadas ao tempo do cometimento do crime (teoria da atividade).

Passemos à demonstração dessa inferência. De início, sublinhamos que os julgados a seguir expostos não abordaram especificamente a questão em análise, mas sim a competência para julgamento do ex-militar que, ao tempo do crime, ostentava a condição de militar.

No RESE nº 7000462-78.2019.7.00.0000, de 01/07/2019, assim se posicionou o Ministro Almirante de Esquadra Carlos Augusto de Sousa (relator), acompanhado pela maioria do Tribunal Pleno:

Da observância da norma transcrita, emerge a cristalina intenção do Legislador Ordinário de reservar à competência do Juiz togado tão somente os crimes militares ocorridos nas circunstâncias dos incisos I e III do art. 9º do CPM, justamente os que possibilitam o enquadramento de civis como sujeitos passivos da relação processual penal militar.

Não haveria outra razão de o Legislador não ter feito referência expressa ao inciso II do art. 9º do CPM senão a de saber que nesse enquadramento típico está inserto a figura do agente militar a ser julgado pelo Conselho de Justiça.

No mesmo sentido, mencionamos mais uma vez a ementa do IRDR nº 7000425-51.2019.7.00.0000, com decisão unânime proferida em 22/08/2019:

VIII - Interpretação da nova redação do inciso I-B do art. 30 da LOJM, que menciona expressamente os incisos I e III do art. 9º do CPM, e olvida propositadamente o inciso II, que dispõe acerca das situações de crimes praticados somente por militares. Inserção por analogia importaria em ativismo judicial, eis que não manifestada a vontade do legislador ordinário.

Embora o acórdão tenha rechaçado o uso da analogia, é importante atentar para o fato de que o caso em julgamento (crime cometido por ex-militar que, ao tempo do delito, ostentava a condição de militar) era diverso da hipótese objeto do presente estudo. Não temos ciência, até o momento, de qualquer manifestação do STM a respeito do emprego da analogia no caso do cometimento de crime militar por civil em concurso com militar da ativa e enquadrado no art. 9º, II, do CPM.

Por fim, na decisão unânime do RESE nº 7001433-63.2019.7.00.0000, em 20/02/2020, o voto do Ministro Tenente-Brigadeiro do Ar Carlos Vuyk de Aquino (relator) traz os seguintes esclarecimentos:

Nesse ponto, impende destacar a história do arcabouço normativo castrense, desde a sua primeira concepção até os dias atuais, cuja evolução e elementos serão de todo imprescindíveis para a correta interpretação da norma inserida no inciso I-B do artigo 30 da Lei nº 8.457/1992, fundamentada na intenção do legislador de manter o Conselho Julgador na condução dos feitos em que figurem como réus ex-militares que, à época do fato delituoso, ostentavam a condição de integrantes das Forças Armadas em serviço ativo.

O douto Ministro passa então a traçar uma detalhada cronologia da legislação sobre a organização da Justiça Militar da União, sendo possível concluir que, na sua visão, o Projeto de Lei n

º 7.683/2014 apenas mencionou os incisos I e III do art. 9º do CPM porque foram estes os dispositivos impugnados na ADPF nº 289, em 2013. Tanto a ADPF quanto o Projeto de Lei teriam deixado de mencionar o inciso II do art. 9º porque este se referiria, em tese, às hipóteses de crimes militares praticados por agentes militares, e não por civis:

Em suma, a controvérsia inaugurada pelo Ministério Público Federal nos autos da ADPF nº 289 teve o seu escopo de atuação limitado à análise da competência dos Conselhos de Justiça para o processamento e o julgamento dos agentes civis enquadrados no artigo 9º, incisos I e III, do CPM, nada discutindo sobre a atribuição dos Colegiados Julgadores de primeiro grau para a condução de processos nos quais o acusado ostentava a condição de militar à época dos fatos delituosos, haja vista que a conduta estaria, nesse caso, subsumida ao inciso II do artigo 9º do Códex Castrense.

(...)

Seguindo a linha de entendimento que vinha sendo consolidada, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em 5 de junho de 2014, esta Corte Castrense apresentou perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 7.683/2014, objetivando alterar a Lei nº 8.457/1992 para introduzir, entre outras modificações, o deslocamento da competência para o processamento e o julgamento de civis enquadrados nas alíneas I e III do artigo 9º do CPM do Conselho de Justiça para o Magistrado togado de primeiro grau, monocraticamente (...).

Não por acaso, ficaram de fora desse objeto de atuação os delitos cometidos por agentes que, à época dos fatos, ostentavam a condição de militar da ativa, posto que submetidos aos citados Postulados de índole constitucional, casos em que permanece a competência do Conselho Julgador de primeiro grau para a apreciação do feito.

Cabe pontuar, entretanto, que a ADPF nº 289 e o Projeto de Lei nº 7.683/2014 parecem ter se olvidado da possibilidade de comunicação de elementares, a qual torna viável a existência de um crime militar praticado por civil e enquadrado no inciso II do art. 9º do CPM, desde que haja concurso de pessoas com um militar da ativa.

Após a análise dos julgados, concluímos, por ora, que a norma do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 apresenta os seguintes fundamentos: a) é inapropriado o julgamento de civis por juízes militares; b) militares devem, a priori, ser julgados pelo escabinato.

Não obstante, o estudo do texto normativo do inciso I-B é capaz de revelar um fundamento adicional. Vejamos:

Art. 30. Compete ao juiz federal da Justiça Militar, monocraticamente:

(...)

I-B - processar e julgar civis nos casos previstos nos incisos I e III do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), e militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo; (Incluído pela Lei nº 13.774, de 2018)

É possível extrair do dispositivo um terceiro fundamento, qual seja: c) é aceitável o julgamento de militares sem que dele participem juízes militares, se necessário para evitar o julgamento de civis por juízes militares e para evitar as inconveniências da cisão processual.

Esclarecidas as razões que embasam a norma inscrita no art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992, passamos a questionar se tais fundamentos se adequam à hipótese do inciso II do art. 9º do CPM.

A resposta há de ser afirmativa. A fundamentação da norma do inciso I-B do art. 30 e as bases que sustentam o escabinato ligam-se estritamente à qualidade do sujeito ativo do crime militar: se há um civil dentre os sujeitos ativos, firma-se a competência do juízo singular; não havendo civil, será competente o Conselho de Justiça.

Os incisos I, II e III do art. 9º do CPM são estruturados e diferenciados a partir de diversos critérios. Entretanto, dentre tais critérios, apenas a sujeição ativa do delito guarda relação com os fundamentos identificados acima. Outros elementos, a exemplo do local onde o crime foi cometido, ou se o tipo penal é previsto também na legislação penal comum, são irrelevantes para fins de definição do órgão julgador (juízo singular ou escabinato).

Quanto à possibilidade de haver um civil dentre os sujeitos ativos do delito, a distinção entre os incisos não resiste a uma análise mais acurada. Reiteramos que, em qualquer dos incisos, o sujeito ativo do delito poderá ser m civil. No inciso I, há a expressão “qualquer que seja o agente”[12]. No inciso III, há menção expressa ao civil. Já no inciso II, a possibilidade advém das regras sobre o concurso de pessoas e da comunicação de elementares.

Considerando que a sujeição ativa é o único critério relevante para a fundamentação da norma do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992; e considerando que os incisos I, II e III não apresentam distinção relevante em relação a este critério (pois, nos três casos, é possível que o civil seja sujeito ativo), conclui-se que os fundamentos que embasam a norma do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/92 (aplicável aos incisos I e III do art. 9º do CPM) estão também presentes no caso do inciso II do art. 9º do CPM, de sorte que os três incisos devem receber igual tratamento jurídico quanto à competência do órgão julgador. Afinal, onde houver o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito (ubi eadem ratio ibi idem jus).

Em suma, conclui-se pela adequação do emprego da analogia, sendo razoável a aplicação da regra do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 aos casos em que o crime militar seja enquadrado no inciso II do art. 9º do CPM, tendo como sujeitos ativos um civil e um militar da ativa em concurso de pessoas. Como consequência, também nesse caso a competência do Juiz Federal da Justiça Militar atrairá o processamento e o julgamento do militar acusado conjuntamente com o civil no mesmo processo.

Buscando suscitar o mais amplo debate sobre a matéria, há ainda um argumento que reputamos importante suscitar e refutar. Poder-se-ia cogitar que, devido à comunicação, ao civil, da elementar "militar" (presente nas alíneas do inciso II do art. 9ºdo CPM), o civil deveria receber o mesmo tratamento jurídico destinado ao militar. Além disso, a tipificação mediada pelo inciso II do art. 9º somente é possível porque o civil passaria a ser considerado “militar”. Desse modo, o respectivo julgamento caberia ao Conselho Permanente de Justiça, o qual tem competência para processar e julgar “militares que não sejam oficiais” (art. 27, II, da Lei nº 8.457/1992).

Para afastar o referido argumento, invocamos mais uma vez o art. 2º do CPPM, que estabelece como regra a interpretação literal da norma processual penal militar. Assim, o termo “militares”, no art. 27, II, da Lei nº 8.457/1992 deve, a priori, ser interpretado estritamente como o sujeito definido no art. 3º do Estatuto dos Militares. Estaria excluído, portanto, o civil, o qual é considerado “militar” perante a lei penal apenas por força da comunicação de elementares.

A interpretação extensiva estaria autorizada caso fosse patente que a expressão da lei é mais estrita que sua intenção (art. 2º, §1º, do CPPM). Ocorre que, como já abordamos, a intenção da lei 13.774/2018 foi justamente a de pôr fim ao julgamento de civis por juízes militares, dado que aqueles não estão sujeitos à hierarquia e à disciplina inerentes às instituições militares. Afasta-se, dessa forma, a interpretação extensiva.

Por fim, como argumento de reforço, cabe apontar novamente o brocardo ubi eadem ratio ibi idem jus. Como parâmetro, citam-se os casos de aberratio ictus (erro na execução) e de error in persona (erro sobre a pessoa), previstos no art. 37 do CPM:

Art. 37. Quando o agente, por êrro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena.

No erro na execução, o agente tem uma pessoa determinada (vítima “virtual”) como alvo de sua conduta, mas, por falha ocorrida durante os atos executórios, lesa pessoa diversa (vítima “real”). No erro sobre a pessoa, há confusão do agente quanto à identidade da pessoa visada, e não um erro durante a execução do delito. Ambos constituem erros de fato “acidentais” (e não “essenciais”).

O efeito será o mesmo: o agente responderá pelo delito como se o tivesse praticado contra a vítima “virtual”, e não contra a vítima “real”. Dentre as consequências, poderá haver repercussão sobre a tipicidade. Por exemplo, se um militar tenta agredir seu superior (vítima “virtual”), mas, por erro, atinge um inferior (vítima “real”), estará configurado o delito de “violência contra superior” (art. 157 do CPM), e não o crime de “violência contra inferior” (art. 175).

O exemplo mais polêmico e relevante para a Justiça Militar se refere ao caso de um militar que, ao atentar dolosamente contra a vida de outro militar, atinge, por erro, um civil. Sobre esse caso, entende-se que o tratamento jurídico do erro na execução e do erro sobre a pessoa devem ficar restritos ao direito substancial, não afetando o direito processual e, assim, a definição da competência. Logo, a competência deve ser definida a partir do fato de que o sujeito passivo foi um civil – e não um militar –, podendo restar configurada a competência do Tribunal do Júri na Justiça Comum.

Passando à análise da comunicação de elementares, nota-se que também há uma ficção jurídica, mas ela se refere ao sujeito ativo, e não ao sujeito passivo. Ademais, a repercussão se dará sobre a tipicidade. No inciso II do art. 9º do CPM, exige-se do sujeito ativo a qualidade de militar da ativa, para que haja a adequação típica indireta. Quando o civil atua em concurso de pessoas com um militar da ativa, será tratado, para fins de adequação típica, como se militar da ativa fosse.

Considerando que, nos fenômenos acima citados (erro na execução, erro sobre a pessoa e comunicação de elementares), há uma ficção jurídica levada a cabo no âmbito do direito material, parece-nos plausível sustentar que lhes seja dado o mesmo tratamento jurídico na esfera processual. Por conseguinte, a competência deveria ser definida a partir das qualidades reais dos sujeitos (ativo e passivo) do delito, desconsiderando-se as ficções jurídicas criadas pelo direito material. Nessa linha de raciocínio, o civil não poderia ser considerado como “militar”, afastando-se a incidência do art. 27, II, da Lei nº 8.547/1992.

Ante todo o exposto, concluímos que o Juiz Federal da Justiça Militar será competente para o processamento e o julgamento de civis nos casos do inciso II do art. 9º do CPM, e também de militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo.

7. Conclusão

O presente trabalho teve o propósito de estudar a definição do órgão competente para o processamento e julgamento do civil que, em concurso com um militar da ativa, comete crime militar que se adeque ao inciso II do art. 9º do CPM, devido à comunicação de elementares.

Inicialmente, foi firmada a premissa de que, nos casos em que a utilização da norma de extensão seja essencial para a subsunção da conduta humana ao preceito primário do tipo penal em sentido estrito (composto pelo preceito primário e pelo preceito secundário), as condições presentes na norma de extensão devem também ser consideradas elementares do tipo penal, o qual passa a ser lido em um sentido alargado (“tipo penal em sentido amplo”), resultante da soma do tipo penal em sentido estrito e da norma de extensão. É o caso da condição pessoal “militar da ativa”, presente na norma de extensão do art. 9º, II, do CPM, a qual deve ser considerada elementar do tipo penal militar e, como tal, passível de comunicação no concurso de pessoas.

Analisando-se a nova redação da Lei nº 8.457/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 13.774/2018, identificou-se uma lacuna quanto à definição do órgão competente na citada hipótese, tendo sido afastada a possibilidade de interpretação extensiva do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992. Dentre os instrumentos de integração previstos no CPPM, considerou-se adequado o uso da analogia.

Buscando identificar os fundamentos da regra do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992, foram feitas considerações acerca do contexto em que surgiu a Lei nº 13.774/2018; da justificativa do Projeto de Lei nº 7.683/2014; de recentes decisões do STM acerca do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992; e da própria redação do referido dispositivo.

Chegou-se à conclusão de que tais fundamentos seriam os seguintes: a) é inapropriado o julgamento de civis por juízes militares; b) militares devem, a priori, ser julgados pelo escabinato; c) é aceitável o julgamento de militares sem que dele participem juízes militares, se necessário para evitar o julgamento de civis por juízes militares e para evitar a cisão processual.

Constatado que esses fundamentos relacionam-se estritamente ao critério da sujeição ativa do crime militar, considerou-se que, neste particular, não haveria diferença significativa entre as hipóteses dos incisos I, II e III do art. 9º do CPM, dado que, em todos eles, o civil poderia figurar no polo passivo da ação penal militar.

Nessa toada, propôs-se que os três incisos deveriam receber igual tratamento jurídico no que se refere à definição da competência, sendo adequada a aplicação analógica da regra do art. 30, I-B, da Lei nº 8.457/1992 aos casos em que o crime militar esteja enquadrado no inciso II do art. 9º do CPM e seja cometido por um militar da ativa em concurso de pessoas com um civil.

Para ampliar o debate, ressaltou-se o não cabimento da interpretação extensiva do termo “militares”, constante do art. 27, II, da Lei nº 8.457/1992, que define a competência do Conselho Permanente de Justiça.

Em adição, fez-se uma comparação da comunicação de elementares com os casos de erro na execução e de erro sobre a pessoa, os quais também envolvem o emprego de ficções no âmbito do direito material, sem contudo gerar efeitos no campo processual, sobretudo na definição da competência.

Em suma, propôs-se que o Juiz Federal da Justiça Militar seria competente para processar e julgar civis nos casos do inciso II do art. 9º do CPM, e também militares, quando estes forem acusados juntamente com aqueles no mesmo processo.

O intuito desse trabalho foi apenas o de impulsionar a discussão a respeito da temática e de suas possíveis controvérsias, razão pela qual sempre serão bem-vindas eventuais críticas. Esperamos, contudo, ter oferecido uma modesta contribuição para futuros aprofundamentos teóricos e jurisprudenciais.

REFERÊNCIAS

ALVES-MARREIROS, A. Conceito e definição doutrinária e legal de crime militar. In ALVES-MARREIROS, A.; FREITAS, R.; ROCHA, G. Direito Penal Militar: teoria crítica & prática. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. ISBN Digital: 9788530964917. E-book.

______. Lei 13.774/2018, Conselhos e juízo monocrático na Justiça Militar da União: Uma análise visando a evitar que a música se torne ruído... ou pior: silêncio... Observatório da Justiça Militar. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2019/03/26/Lei-137742018-Conselhos-e-ju%C3%ADzo-monocr%C3%A1tico-na-Justi%C3%A7a-Militar-da-Uni%C3%A3o-Uma-an%C3%A1lise-visando-a-evitar-que-a-m%C3%BAsica-se-torne-ru%C3%ADdo-ou-pior-sil%C3%AAncio. Acesso em 06/02/2020.

______; SANTANA, S. P.; SOUZA, C. S. A (in)constitucionalidade da submissão de civis à jurisdição penal militar da União. Revista do Ministério Público Militar, n. 26, Brasília: Procuradoria-Geral de Justiça Militar, 2016.

ASSIS, J. C. Código de processo penal militar anotado - 1º volume (artigos 1º a 383). 4. ed. Curitiba: Juruá, 2012.

______. Comentários ao Código Penal Militar: comentários, doutrina jurisprudência dos tribunais militares e tribunais superiores. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

______; CAMPOS, M. Q. A. Comentários à Lei de Organização da Justiça Militar da União. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2019.

BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Diário Oficial da União. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em 06/04/2020.

______. DECRETO-LEI Nº 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. Código Penal Militar. Diário Oficial da União. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1001Compilado.htm. Acesso em 06/04/2020.

______. DECRETO-LEI Nº 1.002, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969. Código de Processo Penal Militar. Diário Oficial da União. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1002.htm. Acesso em 06/04/2020.

______. LEI Nº 6.880, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1980. Estatuto dos Militares. Diário Oficial da União. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6880.htm. Acesso em 06/04/2020.

______. LEI Nº 8.457, DE 4 DE SETEMBRO DE 1992. Diário Oficial da União. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8457.htm. Acesso em 06/04/2020.

______. LEI Nº 13.774, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2018. Diário Oficial da União. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Lei/L13774.htm. Acesso em 06/04/2020.

______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº HC 110.237, Brasília, 04/03/2013. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4136389. Acesso em: 06/04/2020.

______. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. Recurso em Sentido Estrito nº 7001433-63.2019.7.00.0000, Brasília, 04/03/2020. Disponível em: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/jurisprudencia/html/documento.php?uuid=c652fec859f571b6bc01033072256e85b7a5294038ba1a12151dd8b81450fa8b&options=%23page%3D1. Acesso em: 06/04/2020.

______. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. Habeas Corpus nº 0000193-37.2014.7.00.0000, Brasília, 09/02/2015. Disponível em: https://www2.stm.jus.br/pesquisa/acordao/2014/180/10354980/10354980.pdf. Acesso em: 06/04/2020.

______. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 7000425-51.2019.7.00.0000, Brasília, 27/06/2019. Disponível em: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/jurisprudencia/html/documento.php?uuid=f575778129cc47bd68e860d4d3f886a854c80fa570e710b51bb401178ac6cc3b&options=%23page%3D1. Acesso em: 06/04/2020.

______. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. Recurso em Sentido Estrito nº 7000462-78.2019.7.00.0000, Brasília, 28/08/2019. Disponível em: https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/jurisprudencia/html/documento.php?uuid=f89a1527f0dd14f130ef4b3d5f5187b70e1f84637dca357b39ccf63cdc540f21&options=%23page%3D1. Acesso em: 06/04/2020.

BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal - Parte Geral. Vol. 1. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

GRECO, R. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

LOBÃO, C. Direito processual penal militar. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2009.

MASSON, C. Direito penal esquematizado: parte geral - vol. 11. ed., rev., atual, e ampl. Rio de

Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2017.

NEVES, C. R. C. Crime Militar praticado por militares inativos e por civis: teorias monista e dualista. Gran Cursos Online. Disponível em: https://blog.grancursosonline.com.br/crime-militar-praticado-por-militares-inativos-e-por-civis-teorias-monista-e-dualista. Acesso em: 06/04/2020.

______. Lei n. 13.774/18 e a incompetência absoluta do juízo monocrático para ex-militares. Observatório da Justiça Militar. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2019/03/24/Lei-n-1377418-e-a-incompet%C3%AAncia-ab-soluta-do-ju%C3%ADzo-monocr%C3%A1tico-para-ex-militares. Acesso em: 06/04/2020.

______. Manual de direito processual penal militar. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. ISBN Digital: 9788553172009. E-book.

______; STREIFINGER, M. Manual de direito penal militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ISBN Digital: 9788502217263. E-book.

NOTAS

[1] Há trabalhos que já comentaram os propósitos da Lei 13.774/2018 e também a competência monocrática do Juiz Federal da Justiça Militar para processar e julgar civis, mas não abordando especificamente a questão da competência para o julgamento do crime militar praticado por civil em concurso de pessoas com um militar da ativa e com adequação típica mediada pelo art. 9º, II, do CPM. Dentre esses estudos, destacamos a obra “Comentários à Lei de Organização da Justiça Militar da União”, de Jorge Cesar de Assis e Mariana Queiroz Aquino Campos, assim como o artigo “Lei 13.774/2018, Conselhos e juízo monocrático na Justiça Militar da União: Uma análise visando a evitar que a música se torne ruído... ou pior: silêncio...”, de Adriano Alves-Marreiros e o artigo artigo “Lei n. 13.774/18 e a incompetência absoluta do juízo monocrático para ex-militares”, de Cícero Coimbra. As referências constam no fim deste artigo.

[2] Segundo Jorge Cesar de Assis (2012, p.179), o conceito de jurisdição remete à aplicação do direito vigente ao caso concreto, enquanto a competência se refere aos limites dessa jurisdição. Logo, cada juiz exerce sua parcela de jurisdição de acordo com o que lhe foi outorgado pela Constituição e pelas Leis.

[3] ALVES-MARREIROS, A. Conceito e definição doutrinária e legal de crime militar. In ALVES-MARREIROS, A.; FREITAS, R.; ROCHA, G. Direito Penal Militar: teoria crítica & prática. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. ISBN Digital: 9788530964917. E-book. Posição 2784.

[4] Para maior aprofundamento sobre o estudo da constitucionalidade da submissão de civis à Justiça Militar, recomendamos a leitura do artigo “A (in)constitucionalidade da submissão de civis à jurisdição penal militar da União”, de Selma Pereira Santana, Adriano Alves-Marreiros e Camila Carvalho Souza, publicado na edição nº 26 da Revista do Ministério Público Militar , em 2016.

[5] Há ainda outros casos de militares com foro por prerrogativa de função, mas se referem a órgãos judiciais não pertencentes à Justiça Militar da União. Como exemplo, cita-se o art. 102, I, c, da CF, segundo o qual os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica serão processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, ressalvado o disposto no art. 52, I, da CF.

[6] ASSIS, J. C.; CAMPOS, M. Q. A. Comentários à Lei de Organização da Justiça Militar da União. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2019. p. 100.

[7] GRECO, R. Curso de Direito Penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. p. 227.

[8] Art. 53. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas. (...) § 1º A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade. Não se comunicam, outrossim, as condições ou circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

[9] Art. 29. (...) § 2º A omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência.

[10] Embora Cícero Coimbra não afirme que as condições dos incisos II e III do art. 9º do CPM são elementares do tipo penal militar, entendemos que a sua visão é compatível com o raciocínio desenvolvido nesse trabalho. O autor aponta que, no inciso III do art. 9º do CPM, a intenção de atentar “contra as instituições militares” seria um elemento subjetivo especial, categoria essa que é reconhecida pela doutrina como elementar do tipo. Ademais, o autor atribui às condições dos incisos II e III do art. 9º do CPM o nome de “elementos normativos complementares”, afirmando que a sua falta ensejará, em regra, a configuração do delito correspondente na legislação penal comum. Cf. NEVES, C. R. C.; STREIFINGER, M. Manual de direito penal militar. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. ISBN Digital: 9788502217263. E-book. Posição 6628.

[11] Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=618560. Acesso em: 06/04/2020.

[12] Ressaltamos que Cícero Coimbra tem fundado entendimento de que a sujeição ativa no inciso I do art. 9º do CPM deve ser interpretada como restrita ao militar da ativa, de sorte que a única possibilidade de um civil ou de um militar inativo praticar crime militar seria por subsunção ao inciso III do art. 9º do COM (tese “monista”). A posição do autor é bem explanada no artigo “Crime Militar praticado por militares inativos e por civis: teorias monista e dualista”, já levando em consideração as inovações da Lei 13.774/2018. O artigo está disponível em “https://blog.grancursosonline.com.br/crime-militar-praticado-por-militares-inativos-e-por-civis-teorias-monista-e-dualista” (acesso em 06/04/2020).

Leonardo Jucá Pires de Sá é Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia, com Láurea Acadêmica. Especialização em Direito Público (em andamento) pela Faculdade Verbo Educacional ("Verbo Jurídico"). Analista do Ministério Público da União.