A inovação do acordo de não persecução penal e sua incidência aos crimes militares

1. Influências remotas da existência do acordo de não persecução penal

No Brasil, o Acordo de Não Persecução Penal, primeiramente, teve como adoção o ato normativo do Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da Resolução 181/17, complementado pela Resolução 183/18. Com o advento da Lei n.º 13.964 de 24 de dezembro de 2019 – denominada Pacote anticrime -, ganhou o ordenamento jurídico mais um instrumento de justiça negociada (art. 28-A do Código de Processo Penal) ao lado da transação penal e da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95).

Igualmente no ambiente de justiça negociada, a colaboração premiada regulamentada pela nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/13) é outro instrumento importante no combate ao crime, pois, por meio do colaborador, legalmente, são alcançados outros infratores delatados.

O Acordo de Não Persecução Penal, ao que parece, teve como inspiração o instituto do plea bargaining, existente no sistema norte americano – Common Law – em que suas práticas são desenvolvidas de forma consuetudinárias, tendo nascido em meados do século XIX, utilizado antes do julgamento, como instrumento de acordo processual. (CAMPOS, 2012)

O mecanismo plea bargaining consistiria em um processo de negociação através do qual o réu aceitaria confessar sua culpa em contrapartida de concessões e/ou benefícios por parte do Estado, podendo optar pela redução das acusações feitas contra o suposto réu ou reduzir o quantitativo da pena a ser decretada na sentença. (CHEMERINSKY; LEVENSON, 2008)

No entanto, vale a advertência de Nucci (2020) que o referido instituto possa ter sua constitucionalidade questionada por violar o devido processo legal, mas, por outro lado, o acordo visa evitar a ação penal, não se tratando de uma transação ao estilo americano, pois é necessário o cumprimento de condições e preenchimentos de determinados requisitos.

2. O acordo de não persecução penal em face das resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público e do Conselho Superior do Ministério Público Militar

A Resolução n.º 118 de 1° de dezembro de 2014 que dispõe sobre a Política Nacional de Incentivo à autocomposição no âmbito do Ministério Público recomenda no seu artigo 13 que, nas situações para as quais seja viável a busca da reparação dos efeitos da infração por intermédio da harmonização entre o autor e a vítima, o objetivo seja de restauração do convívio social e a efetiva pacificação dos relacionamentos.

Por entender que a justiça consensual é criação advinda da Política Criminal, fundamentada na intervenção mínima do direito punitivo, proporcionando uma prevenção geral na utilização do sistema penal, o Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, editou em 7 de agosto de 2017 a Resolução n.º 181 de caráter geral. Essa resolução, registre-se, disciplinou a instauração e o procedimento investigatório criminal, mais conhecido como “PIC”. Neste contexto, o CNMP adotou o Acordo de Não Persecução Penal.

No Brasil, o ANPP, criado pelo CNPM, constitui-se, inegavelmente, um negócio jurídico, em que o Parquet poderá deixar de oferecer a Ação Penal, quando preenchidas as seguintes condições para aplicação do Acordo de Não Persecução Penal: a) não ser hipótese de arquivamento; b) crimes cometidos sem violência ou grave ameaça; c) crimes cuja pena mínima seja inferior a 4 (quatro) anos, consideradas aplicáveis ao caso concreto, conforme as sumulas n.º 243 do STJ e n.°723 do STF; d) confissão, perante o Ministério Público, pelo investigado da prática de crime, independente da negativa realizada no ato de interrogatório no curso do inquérito; e) por último, acordo seja satisfatório e suficiente, como mecanismo de prevenção da prática delitiva. Difere, no entanto, do instituto norte americano – plea bargaining – pois enquanto aquele ocorre na fase extrajudicial, o segundo ocorre no bojo da ação penal.

Enfim, trata-se o ANPP, como diz Assis (2009), de um instituto de natureza eminentemente penal, que acarreta consequências significativas no status libertatis do cidadão, por meio da introdução de um mecanismo próprio do Direito Processual Penal negocial.

Ressalta-se que tais condições previstas na Resolução, por opção do legislador que muito certamente nela se inspirou, foram alçadas a status de norma, através da Lei n.º 13.964 de 24 de dezembro de 2019 que inseriu o Art. 28-A do Código de Processo Penal para tratar do ANPP.

Antes da aprovação da Lei n.º 13.964/2019, devido ao ANPP ser adotado por ato administrativo e não por lei, a Resolução nº 181/17, do CNMP, fora objeto de duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma de iniciativa do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a ADI 5.793, e outra de autoria da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a ADI 5.790.

Nas ações propostas, argumentava-se, inicialmente e de forma sintetizada, que havia violação constitucional em razão da matéria trazida pelo art. 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988, por ser de competência privativa de a União legislar sobre normas de direito e processo penal, já que pelo ANPP, as medidas que são impostas ao réu, na qualidade de colaborador e confesso, seriam pertinentes ao Judiciário, pois muito se assemelham as obrigações (reparação do dano) impostas, por exemplo, pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.

Além da questão relativa à reserva legal para a matéria de processo penal, a doutrina apontava a inconstitucionalidade do ANPP – instituído por Resolução do CNMP – por criar nova modalidade de despenalização, afetando consideravelmente a competência da União. A despenalização é escolha que cabe ao legislador segundo critérios próprios e que levam em conta diversos aspectos históricos, sociais, culturais, dentre outros. Assim, a referida Resolução do CNMP, ao prever a despenalização para determinado rol de crimes, usurpou do Parlamento a função de iniciativa, debate, aprovação e promulgação de medida dessa natureza. Em síntese: não cabe ao CNMP escolher o que pode ou não ser despenalizado. O artigo 130-A da CF/88 delimita sua função, vedando, inclusive, a interferência na atividade-fim dos membros do Ministério Público. Diga-se que o próprio CNMP possui enunciados assegurando a independência funcional dos membros do MP, não podendo o colegiado desconstituir ou revisar atos por aqueles praticados.

Em relação aos crimes militares, a mencionada Resolução nº 181/17, por força da Resolução 183/18, assim estabeleceu o § 12 no art. 18:

§ 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina. (Incluído pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018).

Por outro lado existe, por parte do Conselho Superior do Ministério Público Militar (CSMPM), a Resolução n.º 101 de 26 de setembro de 2018 – que restringe a aplicação do ANPP aos crimes militares intitulados pela norma, como “crime militar por equiparação” – a qual faz alusão expressa ao advento da Lei n.º 13.491/17, assim redigida:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público Militar poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, nos casos de crimes militares por equiparação, tal como assim considerados por força da Lei nº 13.491/2017, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente (...)

Esta Resolução n.º 101/18 do CSPMP acabou sendo alterada pela Resolução n.º 108/19, excluindo o trecho referente aos novos crimes militares da Lei n.º 13.491/17. Assim dispôs a nova redação do art. 18, caput:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público Militar poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal, quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: (...)

Em análise minuciosa, Assis (2020) comenta a colidência entre o dispositivo original do art. 18 da Resolução n.º 101/18 e a amplitude de aplicação do ANPP, disciplinado originariamente pela Resolução n.º 181/17, do CNMP – em face do que dispôs o inciso IX do § 1º do art. 18 da primeira Resolução – não se admitirá a proposta quando o autor do delito for militar da ativa – levando a conclusão que o instituto restringe-se apenas ao civil que pratica crime militar por equiparação, tal, como assim, considerado por força da Lei n.º 13.491/2017. Todavia, pondera que o benefício direcionado ao civil que comete crime militar por extensão não tem sentido, vez que o civil nunca irá cometer crime militar por extensão ou equiparação, porque nunca terá sua conduta delituosa adequada a uma das alíneas do vetor de extensão, que é o inciso II do art. 9º do Código Penal Militar. E conclui Assis (2020):

Como a referida resolução impede a aplicação do acordo de não persecução penal ao militar da ativa, fácil deduzir que a norma exarada pelo Conselho Superior do Ministério Público Militar não tem aplicação prática e nem lógica possível.

Limitando a aplicação do acordo [melhor seria dizer impedindo], a Resolução 101/CSMPM se apresenta como indevidamente restritiva, já que o parâmetro a ser obedecido, ou seja, o § 12, do art. 18, da Resolução 181/CNMP afasta da possibilidade de acordo, apenas os crimes militares que afetem a disciplina e a hierarquia (...)

Aliás, vale registrar que Assis (2020, p.4) utiliza a denominação de crimes militares por extensão, batizada por Ronaldo João Roth, à nova categoria de crimes militares instituída pela Lei n.º 13.491/17 (ROTH, 2018; ROTH, 2017), in verbis:

Portanto, temos que a melhor conceituação desta nova categoria de crimes militares é a que foi dada por Ronaldo Roth, ao conceituá-los de crimes militares por extensão, ou seja, os crimes existentes na legislação comum que, episodicamente, constituem-se crimes militares quando preencherem um dos requisitos do inc. II do art. 9º do CPM. Extensão de quê? Das situações previstas no art. 9º da lei penal castrense.

Desse modo, acredita-se que a conjugação das Resoluções do CNMP e do CSMPM melhor seria aproveitada apenas caso o benefício se direcionasse aos crimes militares cometidos por civis, como tem sido a tendência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), pelo princípio da isonomia, pois em relação aos militares existem óbices para aplicação desse novel instituto.

Pelas citadas resoluções dos Conselhos, tanto do CNMP quanto do CSMPM, não sendo caso de pedido de arquivamento, o Parquet poderá propor ao investigado a aplicação do ANPP quando a prática delitiva seja cominada com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sem violência ou grave ameaça a pessoa, com a confissão formal do autor, diante de condições acordadas cumuladas ou alternadas, não se admitindo a utilização em face de militar da ativa e principalmente, nos crimes que afetem a disciplina e hierarquia.

Assim, em relação ao crime militar, no ANPP devem ser excluídos “os delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina” (§ 12 do art. 18 da Resolução 181/17 do CNMP), bem como aos crimes propriamente militares definidos no “inciso I do art. 9º do CPM”, quando “autor for militar seja da ativa”, e de igual maneira não aplicáveis ao civil, “nos casos de coautoria, ou participação, de militar da ativa” (respectivamente, conforme os incisos VIII, IX e X do § 1º da Resolução 101/18 do CSMPM).

Com a entrada em vigor da Lei n.º 13.964/2019, ficaram superadas as resistências e as limitações da aplicação do ANPP em relação aos crimes comuns, bem como aos argumentos disciplinados pelas Resoluções do CNMP e do CSMPM, sendo desafiador abordar o cabimento do instituto aos crimes militares, se só aos civis, se só aos militares inativos ou se também aos militares da ativa.

3. Lei n.º 13.964, de 24 de dezembro de 2019, que inseriu o art. 28-a do Código de Processo Penal

Adentrando o âmbito da justiça castrense, a Lei n.º 13.964 de 24 de dezembro de 2019, que aperfeiçoou a Legislação Penal e Processual Penal, mais conhecida como “Lei Anticrime”, promoveu diversas alterações no Código de Processo Penal Comum. Entretanto, no que tange ao Código de Processo Penal Militar, realizou apenas uma alteração, qual seja o de estabelecer a garantia de nomeação de defensor para os militares investigados em inquéritos policiais militares, para apuração de fatos, no exercício da função quando ocorra uso de força letal – art. 16-A.

Diante dessa única premissa, resta claro que a intenção do legislador foi alterar o CPPM em um único ponto, ou seja, inseriu o artigo 16-A, que trata da garantia aos militares de ter um defensor nos casos do uso da força letal. Caso desejasse instituir o ANPP na Justiça Militar, o teria feito de forma expressa. De tal modo, não se vislumbra uma omissão, mas, sim um silêncio intencional – o silêncio eloquente – e com a devida interpretação, pode-se extrair que o legislador não quis a aplicação do ANPP na Justiça Militar.

Por sua vez, e colidindo com o art. 28-A do CPP – criado pela Lei n.º 13.964/19 “Pacote Anticrime” – que instituiu o ANPP apenas aos crimes comuns – dispõe a Resolução n.º 181/17 do CNMP, que é anterior à disciplina legislativa do instituto, limitar a aplicação daquele aos crimes militares desde que estes não afetem a hierarquia e disciplina da caserna.

Relevante ressaltar, nesse ensejo, que a disciplina legal do ANPP, pela Lei Anticrime (Lei n.º 13.964/19) silenciou sobre a aplicação do novel instituto aos crimes militares. Logo, a inércia legislativa permite o surgimento de duas correntes de pensamento, de plano a) a primeira seria interpretar o silêncio como permissão da aplicação do Acordo de Não Persecução Penal para todos os crimes; b) já a outra interpretação contraposta, seria um indicativo por parte do legislador, que seu silêncio, tornaria incompatível o uso do acordo para os crimes militares. Entende-se, mais adequado, o acolhimento da segunda corrente de pensamento, tendo em vista que o silêncio proposital da Lei n.º 13.964/19, em alterar apenas um artigo no CPPM (art. 16-A), e adotar o ANPP aos crimes comuns (art. 28-A), expressa a segurança de que esse instituto não se aplica aos crimes militares.

Em que pese o questionamento da concessão do ANPP na justiça castrense fica inequívoco que o legislador intencionalmente proíbe benefícios, que são destinados ao civil, ao militar que comete crime militar, como fez, por exemplo, no art. 90-A da Lei n.º 9.099 de 26 de setembro de 1995 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais, no âmbito da Justiça Militar.

Com isso, institutos como a transação penal e a suspensão condicional do processo não podem ser aplicados no direito castrense. Além disso, a própria Resolução nº. 181/17 do CNMP, no seu art. 18, §12º, de forma taxativa proibiu a aplicação para crimes que afetem a disciplina e hierarquia, em consonância com a Lei dos Juizados Especiais.

Os institutos da Transação Penal e da Suspensão Condicional do Processo são proibidos para crimes militares, de acordo com o art. 90-A da Lei n.º 9.099/95, e tais regimes jurídicos são direcionados para os crimes de menor potencial ofensivo, então o que dirá um Acordo de Não Persecução Penal, disciplinados pelo art. 28-A do CPP, que tem entre os requisitos a aplicação nas condutas que são, em tese, práticas delitivas de crimes mais gravosos em comparação aos beneficiados pela Lei 9.099/95.

Há semelhança entre o Acordo de Não Persecução Penal e a Transação Penal, sendo que ambos são exceções ao Princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, e há diferença em relação à Suspenção Condicional do Processo por ser excepcional ao Princípio da Indisponibilidade da ação penal pública, e por ser oferecida após o recebimento da denúncia. Além do que, é importante não confundir o procedimento do Acordo de Não Persecução Penal com o Sursis Processual, sendo que esse é realizado no curso do processo, já aquele é pré-processual entre o órgão ministerial e o investigado, constituindo negócio jurídico celebrado entre as partes.

É sabido que possíveis benefícios em matéria processual são elaborados e efetivados através da aplicação de Politicas Criminais, sendo assim é inequívoco afirmar que o Código de Processo Penal Militar não foi contemplado por livre escolha do legislador, em relação às alterações do Código de Processo Penal Comum, mas no que intencionalmente quis, ou seja, apenas no acréscimo do art. 16-A.

Portanto, se em relação aos institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95 houve proibição expressa de aplicação à Justiça Militar, por parte do legislador (art. 90-A), por coerência lógica, não há espaço para sustentação de aplicação do ANPP aos crimes militares, vez que, quanto a estes, a Lei n.º 13.964/19 os excluiu, propositadamente, ao silenciar qualquer alteração nesse sentido do CPPM, tudo corroborado com a alteração, exclusivamente, no CPP (art. 28-A).

Outro argumento desfavorável à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar é o fato da violação à natureza Processual Penal, pois usurpa a competência atribuída aos Conselhos de Justiça, além de ferir os alicerces da hierarquia e disciplina afetos aos militares. Assis (2020, p.8-9) assim preceitua:

Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente. Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b); a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc. No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos). Obviamente não se pode pretender um transplante em bloco das alterações do diploma processual penal comum para o processo militar, sob pena de se inviabilizar este último. O processo penal militar insere-se dentro do chamado Direito Especial, e, a própria aplicação analógica da legislação comum é razoavelmente restrita.

Note-se que no âmbito da Justiça Militar Estadual (JME), a Constituição Federal estabeleceu que o processo e julgamento dos crimes militares que não sejam da exclusiva competência do Juiz de Direito, será realizado pelo Conselho de Justiça (art. 125, § 5º), o qual é formado pelo Juiz togado e mais quatro Juízes Militares temporários. Os crimes de conhecimento do Juiz de Direito são aqueles praticados contra vítima civil. Em virtude disso, solidificou-se na jurisprudência que crimes contra a administração militar, como, por exemplo, falsidade, concussão, corrupção passiva, prevaricação, condescendência criminosa e outros, são crimes de competência do Colegiado [1]. Logo, para aqueles que postulam na possibilidade de aplicação do ANPP aos crimes militares, certamente tal prática feriria a índole do processo penal militar (art. 3º do CPPM), que é condição de aplicação subsidiária da legislação comum no caso de omissão no Codex Castrense.

Deste modo, é inequívoco que o ANPP fere a índole do Direito Processual Penal Militar, no que concerne principalmente a competência do Conselho de Justiça, tendo em vista que faz parte da essência castrense, o julgamento dos crimes militares serem apreciados por um Colegiado formado por oficiais das forças armadas ou auxiliares, e o novel instituto jurídico retiraria essa possibilidade de apreciação pelo Colegiado castrense.

Pensando contrariamente ao que se defende nesse trabalho, houve o primeiro caso de aplicação do ANPP na Justiça Militar, pela 13º Promotoria de Justiça Criminal do Estado do Mato Grosso, a qual realizou o acordo com um militar da corporação estadual por ter sido indiciado pela prática delitiva de prevaricação. (GORETH, 2019)

Veja-se que, conforme explicitado anteriormente, as resoluções do CNMP e o CNMPM, pela perda da eficácia parcial diante dos termos da Lei n.º 13.694/19, que criou o art. 28-A do CPP, não são suficientes para se sobrepuser ao silêncio proposital do legislador sobre a não aplicação do ANPP aos crimes militares.

Desse modo, em que pese o posicionamento contrário de aplicação do ANPP aos crimes militares e da disciplina das Resoluções do CNMP e do CSMPM, a Lei n.º 13.964/19, ao instituir o art. 28-A no CPP, não deixou espaço para interpretação do ANPP aos crimes militares, quando o militar seja o autor do crime, havendo, por outro lado, quando o autor do crime militar seja civil este possa ser beneficiado com aquele instituto.

Para aqueles que defendem a aplicação do ANPP aos crimes militares, além de argumentar sobre a omissão involuntária do legislador, ponderam que o acordo irá evitar possíveis impunidades do transgressor, tendo em vista que ao cumprir as obrigações impostas no acordo, o réu não se beneficiará da prescrição, em razão do decurso de tempo do processo.

Enfatizando, ainda mais, a tese daqueles que defendem a aplicação do ANPP, pode-se utilizar dos pressupostos defendidos pelo Pronunciamento Final em Procedimentos de Estudos e Pesquisas do CNMP, que são: a) a celeridade na resolução de casos mais gravosos, evitando-se que o Superior Tribunal Federal tenha que discutir questões com natureza bagatela; b) a concessão de tempo razoável ao Ministério Público, como também, ao Poder Judiciário para que processem e julguem os casos mais significativos e de grande relevância; c) a economia nos recursos públicos; d) e por último, o desafogamento dos estabelecimentos prisionais, além de outros argumentos utilizados por Lima (2020).

Ocorre que esses argumentos nada dizem em relação à Justiça Militar que já é enxuta, devido sua especialização nos crimes militares, e é altamente célere, sua principal característica, não possuindo estabelecimento penal com capacidade esgotada, nem se constituindo “estado de coisas inconstitucional” como já reconhecido o sistema penitenciário brasileiro pelo Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347.

É evidente que a criação do Acordo de Não Persecução Penal trouxe aumento considerável para as atribuições do Ministério Público, principalmente no âmbito administrativo e na Justiça Comum, diferentemente do que ocorre na Justiça Militar. Além do que, faz-se necessária mudança significativa na mentalidade dos seus membros, por ter na prática o hábito de acusar e oferecer denúncia.

Com relação à aplicação do ANPP na Justiça Castrense, ainda não existe entendimentos firmados pelo Superior Tribunal Federal (STF), todavia, o Superior Tribunal Militar (STM) num primeiro julgado já afastou a aplicação desse novo instituto na Apelação 7001106-21.2019.7.00.0000 – Rel. Min. Carlos Vuyk De Aquino – J. 20/02/2020, assim ementado:

APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CERTIFICADO DE REGISTRO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência contida nas razões ou nas contrarrazões recursais. Consoante a dicção do art. 124 da Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União o processamento e o julgamento dos crimes militares definidos pelo Código Penal Militar, cabendo à legislação ordinária estabelecer a sua organização, o seu funcionamento e a sua competência. Tendo sido o Acusado denunciado pela prática delituosa prevista no art. 312 do Código Penal Militar, consoante a dicção do artigo 9º, inciso III, alínea "a", do Estatuto Repressivo Castrense, c/c o artigo 30, inciso I-B, da Lei de Organização Judiciária Militar - LOJM, compete a esta Justiça Especializada o processamento e o julgamento do Réu, a ser levado a efeito pelo Juiz Federal da Justiça Militar. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. No delito de falsidade ideológica previsto no art. 312 do Código Penal Militar, o documento se apresenta perfeito em sua forma, porém seu conteúdo intelectual não é verdadeiro. O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo consistente na vontade livre e consciente de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta do Acusado, não merece acolhida a tese de reconhecimento do Princípio in dubio pro reo. Apelo defensivo não provido. Decisão por unanimidade.”

Ressalte-se que o ANPP é uma espécie de benefício despenalizador equiparado aos criados pela Lei dos Juizados Especiais, inaplicável nos crimes militares próprios que têm alicerces castrenses – a hierarquia e a disciplina –, como bem já reconheceu o próprio CNMP (Resolução 181/17, complementada pela Resolução 183/18, art. 18, § 12).

Em relação ao disciplinado pelo Conselho Superior do Ministério Público Militar, a Resolução n.º 101 de 26 de setembro de 2018, art. 18, traz a possibilidade de aplicação do novel instituto aos crimes militares por extensão, ou seja, aqueles decorrentes da Lei n.º 13.491/17. Entende-se que o benefício deve ficar restrito apenas aos civis, que respondem crimes militares no âmbito da Justiça Militar da União (JMU).

No que tange aos crimes impropriamente militares (aqueles que são previstos tanto no Código Penal Militar como no Código Penal Comum), tais como os crimes contra honra (calúnia, difamação e injúria), os crimes patrimoniais (furto, roubo, extorsão etc) e outros, entende-se que, também, não são aplicáveis aos crimes militares, praticados pelo militar, tendo em vista institutos que guardam proximidade com o ANPP como a transação penal e a suspensão condicional do processo – vide a Lei n.º 9.099/95, art. 90-A – serem proibidos pelo próprio legislador, sob pena de, paradoxalmente, admitirmos que crimes mais graves que os crimes de menor potencial ofensivo possam beneficiar o infrator sem a correspondente ação penal e julgamento pela Justiça Militar.

Assim, além dos argumentos indicados, é inegável que se o Pacote Anticrime (Lei n.º 13.964/19) não contemplou o novel instituto no Código Processual Penal Militar, caracterizando assim, uma opção de escolha e/ou omissão intencional, é de se reconhecer que o mesmo não é compatível com o ordenamento jurídico militar, assim como o fez o primeiro julgado, acima citado, do STM mencionado, que bem fundamentou a decisão:

(...) O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Preliminar rejeitada. (...)

Analisando a matéria Foureaux (2020) também reconhece que “a tendência é a não aplicação do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar”, destinando-se o novel instituto aos civis que cometam crime militar no âmbito da Justiça Militar da União.

4. Da disciplina jurídica distinta do militar em relação ao servidor militar e ao civil

Em nosso ordenamento jurídico, há uma tendência em se buscar a mesma disciplina legal destinada ao civil para benefício do militar, todavia, tal prática esbarra em vários obstáculos jurídicos.

O primeiro deles consiste em não se olvidar o tratamento distinto pela Lei Maior aos militares, tornando esses profissionais numa categoria que não pode ter o mesmo tratamento que o civil. Assim, há as restrições eleitorais (art. 14, § 8º, da Constituição Federal), as proibições do militar de sindicalização e as greves (art. 142, § 3º, inc. IV, da Constituição Federal) enquanto na ativa, como também, a não filiação a partido político (art. 142, § 3º, inc. V, Constituição Federal).

O segundo deles é que a Lei Maior estabelece que os militares sejam submetidos ao Código Penal Militar (CPM), quando praticam crime militar (art. 124 e 125, § 4º, Constituição Federal).

Assim, diante de um ordenamento jurídico militar, todo codificado, com um Código Penal Militar (CPM) e com um Código de Processo Penal Militar (CPPM), com disposições dispares em relação aos congêneres comuns, não se pode querer diminuir os espaços de disciplina distintos existentes nessa legislação especializada, sob pena de atecnia.

As diferenças, portanto, de tratamento em nosso ordenamento jurídico são evidentes, para os militares e civis não somente em matéria constitucional, mas também em matéria penal.

Ademais, as diferenças entre militares e civis permeiam toda a história da civilização e desde a Grécia Antiga, Marton (2019), a Roma Antiga, Silva (2018), chegando até os dias atuais, marcadamente pelos Artigos de Guerra do Conde de Lippe, Roth (2003), dando origem ao nosso Código Penal Militar – daí a existência de um crime militar que é distinto de um crime comum, contemplado na Lei Maior (art. 124 e art. 125, § 4º, Constituição Federal), como sabido, justificando uma legislação especial ao militar. É por isso da existência de uma codificação penal militar distinta de uma codificação penal comum. Nessa linha, como se disse, diz mais alto a diretriz constitucional.

Nesse escorço, vale a lição de São Tomás de Aquino em sua Suma Teleológica (1265, p. 2037-2040), que já diferenciava a prudência do particular da prudência do militar, no TRATADO SOBRE PRUDÊNCIA e nas “Questões subjetivas da prudência” (Questão 50) que leciona:

TRATADO SOBRE PRUDÊNCIA

(...)

Questão 50: Questões subjetivas da prudência.

(...)

Art. 4 - Se se deve considerar uma espécie de prudência de ordem militar.

O quarto discute-se assim.

– Parece que a prudência militar não constitui uma espécie particular de prudência.

1. – Pois, a prudência se divide da arte, por oposição, como diz Aristóteles: Ora, a prudência militar é uma arte relativa às coisas da guerra como está claro no Filósofo. Logo, a militar não constitui espécie particular de prudência.

2. Demais.

– Assim como a atividade militar está subordinada à política, assim também muitas outras atividades, como a dos mercadores, dos artistas e semelhantes. Ora, a cada atividade própria dos cidadãos não se atribui uma espécie particular de prudência. Logo, também não à atividade militar.

3. Demais.

– Nas coisas da guerra serve de muito a fortaleza militar. Logo, a prudência militar pertence antes à fortaleza, que à prudência.

Mas, em contrário, a Escritura. A guerra pela boa ordem se maneja, e a salvação achar-se-á onde há muitos conselhos. Ora, aconselhar pertence à prudência. Logo, nas coisas da guerra há sobretudo necessidade de uma espécie particular de prudência, chamada militar.

SOLUÇÃO.

– O que fazemos por arte e pela razão há de ser conforme ao natural, instituído pela razão divina. Ora, a natureza tende para dois fins: primeiro, a ordenar cada ser, em si mesmo, à sua conservação; segundo, a resistir aos perigos extrínsecos que a ameaçam. E por isso, deu aos animais, não somente a potência concupiscível, que os leva ao que lhes é acomodado à conservação, mas também a irascível, pela qual resistem aos obstáculos. Por onde, na ordem racional é, não somente necessária uma prudência política, pela qual dispomos convenientemente o que pertence ao bem comum, mas também uma prudência militar, pela qual repelimos os ataques dos inimigos.

DONDEA RESPOSTA À PRIMEIRA OBJEÇÃO.

– Pode ser uma arte a atividade militar, consistente em determinadas regras de acordo com as quais se usam certas coisas exteriores, como, armas e cavalos; mas, enquanto ordenada ao bem comum, tem antes, a natureza de prudência.

RESPOSTA À SEGUNDA.

– A atividade militar se ordena à defesa do bem comum, na sua totalidade; ao passo que as demais atividades, de uma cidade, se ordenam a certas utilidades particulares.

RESPOSTA À TERCEIRA.

– A execução de um plano militar pertence à fortaleza; mas, a direção, sobretudo no atinente ao general do exército, pertence à prudência.

A lição de São Tomás de Aquino na “SUMA TEOLÓGICA” reuniu a filosofia, a teologia e a mística, isto é, o saber humano, a tradição cristã, a ética pessoal e social, a contemplação e união com Deus, tendo sempre como objetivo maior de se alcançar a realização plena do ser humano e da sociedade, em escritos que datam dos anos de 1265 a 1273, e nos permite extrair a diferenciação em seus estudos entre o militar e o particular (civil).

Não devemos olvidar que o militar é o único que presta um compromisso de “sacrificar sua própria vida, se necessário, para a defesa da pátria” (art. 27, inciso I, do Estatuto dos Militares) [2], compromisso esse que se repete no âmbito dos militares estaduais na legislação própria de cada Unidade da Federação, caracterizando o “Tributo de Sangue” (ROSA, 2011).

Nessa linha, vale a citação de Bierrembach, (2011, p. 360-361):

O fato é que os integrantes das instituições militares são os únicos seres humanos de quem a lei brasileira exige o sacrifício da própria vida. A nenhum funcionário público, na verdade, a nenhum cidadão, exceto os militares, lei alguma impõe tão radicais deveres que podem implicar a contingência de morrer ou de matar.

(...) Entretanto, para os integrantes das Forças Armadas, para os marinheiros, soldados e aviadores, que prestam o juramento solene perante a Bandeira, e que, em determinados momentos e diante de condições extremas, são obrigados a matar e morrer, há outro valor mais alto que a vida. Em nome desse valor, muitas vezes, impõe-se o sacrifício da vida. Esse valor é a Pátria, cuja soberania compete aos militares defender, como está na Constituição. E essa circunstância é absolutamente única, singular, especial, incontornável.

Assim, a disciplina própria e diferenciada, bem como a hierarquia rígida a que se submetem os militares, prevista em nossa Lei Maior (art. 42, caput, e art. 142, caput, da Constituição Federal), materializada na legislação militar, que é especial, daí a existência de um Direito Militar, que é um Direito Especial, não pode ser deixada a segundo plano, quando se discute o crime militar, seja ele de qual natureza for (próprio, impróprio ou por extensão), bem como quando se discute a persecução penal correspondente.

Aliás, cabe aqui a advertência de Rocha (2016, p. 23-26), para quem “há diferenças profundas que extremam civis e militares. Aqueles convivem dentro de relações de horizontalidade, estes integram organizações cujas bases são a hierarquia e a disciplina, ou seja, a verticalidade relacional e o primado do pronto cumprimento do dever”.

E continua o jovem doutrinador ao lembrar as sempre oportunas palavras de Albuquerque (2001), Procurador da República, em alentado parecer ofertado nos autos de uma ação de habeas corpus, ao afirmar que:

Princípios democráticos são muito bons onde há relações sociais de coordenação, mas não são em situações específicas, onde a subordinação e a obediência são exigidas daqueles que, por imperativo moral, jurídico ou religioso, as devem aos seus superiores, sejam aqueles, filhos, soldados ou monges. [...] Da mesma forma que a vocação religiosa implica o sacrifício pessoal e do amor próprio – e poucos são os que a têm por temperamento – a militar requer a obediência incontestada e a subordinação confiante às determinações superiores, sem o que vã será a hierarquia, e inócuo o espírito castrense. Seu um indivíduo não está vocacionado á carreira das armas, com o despojamento que ela exige, que procure seus objetivos no amplo domínio da vida civil, onde a liberdade e a livre-iniciativa constituem virtudes.

Lembra Rocha (2016) que mesmo na vida civil o acatamento à autoridade legalmente constituída é conduta exigível de todo cidadão; caso contrário, o Código Penal não puniria a desobediência.

Nos quartéis, o tratamento dado à disciplina é bem mais sério. A autoridade conferida ao superior hierárquico lhe permite mandar e ser obedecido. Simples assim.

De tal modo, juridicamente não se pode tratar, igualmente o militar em relação ao civil, com base em lei destinada exclusivamente ao civil, e essa situação atende à diretriz prevista na Lei Maior, como verdadeiro princípio inafastável.

No decorrer da construção desse artigo, em meio à pandemia do Coronavírus (COVID-19) – durante a quarentena – enquanto a sociedade encontra-se recolhida nas residências (isolamento social), os militares continuam com suas atividades ininterruptas, na via pública, cumprindo exigências expedidas pelas corporações militares – através dos seus respectivos Centros de Referência e Assistência Integrada à Saúde (2020). Aliás, sempre protegendo a sociedade civil, e dispondo do hospital de Campanha por todo Brasil, de tal sorte que a esses profissionais do Estado, diferenciados, e cujo rigor da legislação existe, de maneira singular, denominam-se militares e que a própria Lei Maior dispensa-lhes tratamento diferenciado, daí não se poder apagar a diferença, concreta, das legislações comum e militar. Nisso tange o Acordo de Não Persecução Penal aqui examinado, o qual, não é compatível com a índole da legislação castrense, devendo, pois, ser afastado como fez o próprio legislador não prevendo a sua incidência aos crimes militares.

Imagine-se que o militar – diante dos deveres de ofício que lhe são muitos – deixar de praticá-los, por sentimento ou interesse pessoal, cometendo o delito de prevaricação (art. 319 do CPM, que é igualmente previsto no art. 319 do CP) e, assim, diante da tese que é contrária a aplicação do instituto – vir a se beneficiar do Acordo de Não Persecução Penal, resultaria em um caos. E mais ainda, hipoteticamente, que o militar pratique o crime de desobediência (art. 301 do CPM que corresponde ao art. 331 do CP); o de corrupção passiva (art. 308 do CPM que corresponde ao art. 317 do CP); o de peculato (art. 303 do CPM que corresponde ao art. 312 do CP); o de falsidade (art. 311 do CPM que corresponde a art. 297 do CP); o de falsidade ideológica (art. 312 do CPM que corresponde ao art. 299 do CP), dentre outros – todos os crimes impropriamente militares – e o infrator pela benesse legal do ANPP, destinada ao infrator civil (art. 28-A do CPP), não sofrer a devida ação penal militar (art. 29 do CPPM), terá certamente a subversão da disciplina militar e os descumprimentos dos preceitos castrenses.

Supondo mais uma situação em que o policial militar, de serviço na via pública, no seu dia a dia, tem o dever legal de enfrentar o perigo, e resolva, por motivos de sentimento pessoal (receio, medo, temor) não intervir em ocorrência policial, ou não prender o infrator armado, que acaba de praticar um crime (art. 302 do CPP), e caso essa conduta, em seguida, lhe permitir beneficiar-se do ANPP, livrando-se de uma punição penal militar devida, certamente, isso retiraria a eficiência da instituição militar estadual, deixando o cidadão civil desprotegido, e estimularia, como efeito dominó, a repetição da omissão, por todo o território do país, sob o discurso de que, preenchidos os requisitos da benesse voltada ao infrator civil (art. 28-A, CPP), num segundo momento o policial militar infrator se livrará de um processo-crime, por meio da ANPP. Não se tem dúvida de que causará desordem na segurança pública.

Aliás, Assis (2020, p.4) faz a seguinte comparação:

(...) Assim, segundo o regramento em vigor, não é permitida proposta para crimes de pequena ofensividade, como desobediência (art. 301, CPM, pena: detenção até seis meses), em razão de tal delito estar previsto no Código Penal Militar, enquanto permite-se para aquele que dispensa licitação fora das hipóteses previstas em lei (art. 89, Lei nº 8.666/93, pena: detenção de 3 a 5 anos, e multa).

Como já fora dito, seja o crime militar, qualquer que for sua categoria (próprio, impróprio ou por extensão), há vedação dos benefícios da legislação comum, quando incompatíveis com a legislação militar, tal qual a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei n.º 9.099/95) e agora o ANPP, mecanismos esses despenalizadores.

Para aqueles que advogam a necessidade de um tratamento isonômico entre crimes militares impróprios e por extensão à disciplina existente para os crimes comuns, partem certamente de uma premissa falsa, pois, na realidade, os agentes a que se destinam as leis, comuns e militares, são diferentes. Enquanto para os civis há uma série de direitos e benefícios (como, por exemplo, a Lei n.º 9.099/95), para o militar, a situação é completamente diferente, pois lhes cabe uma série de deveres, proibições e são submetidos a uma hierarquia e disciplina militares, contemplada pela Lei Maior.

Nessa linha, em que todo crime militar, inclusive os impropriamente militares, tem como pano de fundo a hierarquia e disciplina militares que são os valores que mantém a regularidade de funcionamento das instituições militares, daí o denominado bem jurídico composto, aliás, Assis (2017, p. 60) citando o magistério de Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, assim se manifesta:

Com razão Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger aduzem que a hierarquia e disciplina foram elevadas a categoria de bem jurídico tutelado pela Carta Maior, e que, além destes pilares, outros bens da vida foram eleitos, tais como a preservação da integridade física, do patrimônio etc.

E afirmam que qualquer que seja o bem jurídico evidentemente protegido pela norma, sempre haverá de forma direta e indireta, a tutela da regularidade das instituições militares.

Com seu raciocínio, os dois autores paulistas chegam ao que denominam de bem jurídico composto como objeto de proteção do diploma penal castrense. É dizer, e.g., o tipo penal do art. 205, sob a rubrica ‘homicídio’, tem como objetividade jurídica, em primeiro plano, a vida humana, porém não se afasta de uma tutela imediata da regularidade das instituições militares.

O raciocínio está correto. Sendo as Forças Armadas e as Forças Auxiliares constitucionalmente responsáveis pela defesa da Pátria, da garantia dos poderes constitucionais, da garantia da lei e da ordem, e da preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, não se pode tolerar – salvo a ocorrência de uma excludente devidamente comprovada – a ofensa a bens jurídicos partindo exatamente daquele que tem a missão constitucional de preservá-los. (...)

Como se vê, há sustentação doutrinária, com base nos renomados autores - Cícero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger – por Assis (2020), no sentido de que até mesmo nos crimes impropriamente militares, sofrem estes, indiretamente, a influência da hierarquia e disciplina militares dos integrantes das instituições militares e que são determinantes para o seu regular funcionamento.

Em consequência, não há sustentação para o mesmo tratamento jurídico do crime militar impróprio e o crime comum, vez que aquele, embora também previsto na legislação comum, é previsto no Código Penal Militar que tem um papel determinante na proteção dos bens jurídicos militares, em especial da hierarquia e disciplina militares que são essenciais ao funcionamento das instituições militares.

Assim, a delimitação contida na Resolução n.º 181/17 do CNMP (art. 18, § 12) de encampar para o benefício do ANPP para os crimes impropriamente militares, pois excluídos aqueles que afetem a hierarquia e a disciplina, evidencia colisão contra o bem jurídico composto que é adotado pelo Código Penal Militar, permitindo que seja essa discriminação afastada para não aplicação do mencionado benefício no âmbito dos crimes militares, sejam eles quais forem: próprios, impróprios ou por extensão.

5. Do hibridismo incompatível das normas

A expressão surgiu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e diante da mescla de normas da legislação penal e processual penal comum, tem a Suprema Corte inibido soluções decorrentes de tal prática, reconhecendo o caráter especializado da legislação castrense para, assim, não permitir esse abuso jurídico.

Nesse giro, a lição de Romeiro (1994, p. 4):

O direito penal militar é um direito penal especial, porque a maioria de suas normas, diversamente das de direito penal comum, destinadas a todos os cidadãos, se aplicam exclusivamente aos militares, que têm especiais deveres para com o Estado, indispensáveis à sua defesa armada e à existência de suas instituições militares.

Desse modo, o ANPP adotado na legislação comum (art. 28-A do CPP), pelos seus reflexos jurídicos, necessita – como a cada instituto novo inserido legalmente no Código de Processo Penal Comum – que seja analisado se ele não colide com o sistema de normas adotado no ordenamento especializado castrense ou se pode suprir este último.

No âmbito do Direito Penal Militar, o CPM não afasta a analogia in bonan partem aplicável, por exemplo, no arrependimento posterior (art. 16 do CP) e no perdão judicial (art. 107, IX, do CP). Todavia, institutos incompatíveis ou que impliquem em prejuízo ao réu devem ser afastados, assim como ocorreu com o advento dos crimes militares por extensão onde as penas de multa, advertência, perda do cargo público etc., não previstas na Parte Geral do Código Penal Militar, com o advento da Lei n.°13.491/17 (crimes militares por extensão), são afastadas no caso concreto, com amparo doutrinário, já havendo vários julgados no TJM/SP e no TJM/RS.

No âmbito do Direito Processual Penal Militar, o CPPM estabelece que “os casos omissos neste Código serão supridos pela legislação do processo comum, quando aplicável ao caso concreto e sem prejuízo da índole do processo penal militar.” (art. 3º do CPPM). Nessa linha Assis (2020, p.7) leciona que: “O processo penal militar insere-se dentro do chamado Direito Especial, e, a própria aplicação analógica da legislação comum é razoavelmente restrita”.

Também reconhecendo a impossibilidade de se mesclar as leis comum e militar, os Tribunais Superiores têm refutado soluções mistas decorrentes de julgados recorridos àquelas Cortes. Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestaram pela inaplicabilidade dos princípios do CP comum aos crimes previstos no CP Militar, tanto no concurso de crimes (HC nº 48.546-SP, Rel. Min. Félix Fischer – J. 06.12.05) quanto no crime continuado (HC nº 86.854/SP, Rel. Min. Carlos Britto – J. 14.03.06), seja porque não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, gerando um “hibridismo” incompatível com o princípio da especialidade das leis, seja porque a aplicação de a analogia presumir, para o seu uso, uma lacuna involuntária, o que muitas vezes não se observa no caso concreto.

Aliás, no referido HC nº 86.854/SP, Rel. Min. Carlos Britto – J. 14.03.06 assim se decidiu:

(...) Não se aplica aos crimes militares a regra de continuidade delitiva a que se reporta o art. 71 do Código Penal Comum. Isso porque, nos termos do art. 12 do CP, a inexistência de regramento específico em sentido contrário é premissa da aplicação subsidiária do Código Penal às legislações especiais. No caso, tal premissa não se faz presente. Bem ou mal, o Código Penal Militar cuidou de disciplinar os crimes continuados de forma distinta e mais severa do que o Código Penal Comum. Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria um "hibridismo" incompatível com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como militares. Precedentes. Ordem denegada.

Outros julgados do STF também repelem o mencionado hibridismo incompatível de se mesclar a legislação comum com a legislação militar:

A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável '•': ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. (STF – 2ª T. – HC 113593/AM – Rel. Minª Cármen Lúcia - J. 02.04.13). No mesmo sentido: HC 116090/MG – Rel. Minª Cármen Lúcia – J. 18.03.14 e HC 119.458/AM – Rel. Minª Cármen Lúcia – J. 25.03.14. Idem HC. 121.735 AgR/AM – Rel. Min. Celso de Mello – J. 03.06.14.

Também o STJ decidiu sobre o crime continuado que incabível se afastar regra específica do Código Penal Militar para substituí-la por regra do Código Penal Comum, assim decidindo:

(...) 3. O Código Penal Militar é estatuto especial em relação ao Código Penal, cujos tipos penais sujeitam-se às regras nele previstas, segundo o princípio da especialidade.

4. Inexiste ofensa ao princípio da isonomia nesta hipótese, pois o tratamento diferenciado conferido a organismos diversos, o corpo civil e o militar, possui justificativa constitucionalmente aceitável, imposto pelas circunstâncias peculiares relativas aos agentes e fins jurídicos colimados.

5. Ordem conhecida em parte e nessa denegada.” (STJ – Habeas Corpus – 40.392/SP – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – J. 02.06.2005)

Nesse passo, Roth (2013) defendeu que a norma do CPM sobre crime continuado não permite sua substituição pela norma congênere do CP, pois prevalece naquele o princípio da especialidade.

6. Do não cabimento da analogia no ANPP

Assim, no caso dos crimes militares, e diante da Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime), o ANPP decorrente do art.2º, inserindo o art. 28-A no CPP e adotando o referido instituto aos crimes comuns, deixou o legislador, inequivocamente uma lacuna voluntária em relação aos crimes militares, de forma que entendemos incabível o emprego da analogia àquela categoria de crime prevista no Código Penal Militar, com a recente alteração da Lei 13.491/17 (crimes militares por extensão). Logo, não qualquer dúvida que a omissão deixada pelo legislador foi voluntária e a consequência disso é a não aplicação do ANPP aos crimes militares de qualquer espécie: próprios, impróprios e por extensão.

Nota-se que quisesse o legislador teria não só incluído a nova norma do art. 16-A no CPPM (à semelhança do que inovou no art. 14-A do CPP), por meio da Lei denominada “Pacote Anticrime”, mas também teria adotado o mesmo benefício ao infrator militar do crime militar no CPPM. Nota-se, pois, que o legislador propositalmente silenciou em relação aos crimes militares ao adotar o ANPP apenas para o CPP, isto é, para os infratores do crime comum, e, nas lições de Maximiliano (2000, p.208), até o “silêncio se interpreta; até ele traduz alguma coisa, constitui um índice do Direito, um modo de dar a entender o que constitui, ou não, o conteúdo da norma”.

Por outro lado, sabido que quando a omissão não é voluntária, há possibilidade de aplicação analógica, como ocorreu quando a Constituição Federal estabeleceu a competência singular do Juiz de Direito para os crimes militares com vítima civil (art. 125, § 4º, da CF). Nesse caso, havendo a lacuna no CPPM, quanto ao rito procedimental, autoriza o Codex castrense expressamente que seja suprida essa lacuna (involuntária) por meio de aplicação subsidiária da legislação comum, pela analogia (art. 3º). Nessa linha, ademais, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) que na falta de normas procedimentais no Código de Processo Penal Militar, devem ser observadas as regras do Código de Processo Penal Comum, nas quais não há revisão de alegações orais:

HABEAS CORPUS – CRIME MILITAR COMETIDO POR POLICIAL MILITAR CONTRA CIVIL – JUIZ DE DIREITO DO JUÍZO MILITAR ESTADUAL (CF, art. 125, § 5º, acrescido pela EC nº 45/2004) – COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DO MAGISTRADO TOGADO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO, NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, DE RITO PROCEDIMENTAL REFERENTE AO JUÍZO SINGULAR – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL COMUM (CPPM, ART. 3º, “a”) – LEGITIMIDADE – ALEGADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM FACE DA AUSÊNCIA DE OPORTUNIDADE PARA OFERECIMENTO DE ALEGAÇÕES ORAIS – INEXISTÊNCIA – FASE RITUAL CUJA APLICAÇÃO RESTRINGE-SE AO JULGAMENTO PERANTE ÓRGÃO COLEGIADO (CONSELHO DE JUSTIÇA) – NÃO COMPROVAÇÃO, ADEMAIS, DE PREJUÍZO À DEFESA DO RÉU – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” – PEDIDO INDEFERIDO” (STF – 2ª T. – HC 93.076/RJ - Rel. Min. Celso de Mello – J. 26.08.08)

Aliás, sobre a analogia diante da lacuna involuntária leciona Mirabete (2008, p. 37):

A analogia é uma forma de auto-integração da lei. Na lacuna involuntária esta, aplica-se ao fato não regulado expressamente um dispositivo que disciplina hipótese semelhante. No entender de Bettiol, consiste na extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto com fundamento na semelhança entre os dois casos, porque o princípio informador da norma que deve ser estendida abraça em si também o caso não expressamente nem implicitamente previsto.

Outra hipótese de aplicação analógica, diante da lacuna involuntária, é a que permite a retirada do réu da audiência no caso deste causar ao ofendido constrangimento ou temor, ou mesmo humilhação. Assim, embora o artigo 312 do CPPM não preveja a retirada do acusado, a aplicação da analogia do artigo 217 do CPP é autorizada pelo próprio art. 3º do CPPM, conforme leciona Neves (2014, p.679): "Apesar da previsão estrita da letra da lei, sem possibilitar a retirada do réu para a oitiva do ofendido, entendemos conveniente à aplicação do art.217 do CPP, diante da omissão do CPPM." Nesse sentido, aliás, o julgado do STM:

(...) I - O art. 312 do Código de Processo Penal Militar (CPPM) garante direito ao Acusado em presenciar a oitiva do Ofendido, sem prever a possibilidade ou não de sua retirada da sala de audiência. Prerrogativa que configura desdobramento dos princípios da ampla defesa e do contraditório. II - A ausência de previsão quanto à remoção caracteriza, na verdade, lacuna da lei a ser integrada nas formas autorizadas pelo art. 3º do CPPM. Omissão que se supre mediante emprego de analogia com os dispostos no art. 358 e art. 389, ambos do CPPM, e no art. 217 do Código de Processo Penal comum (CPP). III - Dessa forma, no feito regido pelo CPPM, estende-se ao Ofendido a prerrogativa de requerer a retirada do(s) Acusado(s) da sala de audiência, quando pressentir humilhação, temor ou sério constrangimento, devidamente fundamentados, que possam influir na tomada do depoimento, com a garantia da manutenção do Defensor no recinto. (...) (STM – Correição Parcial nº 7001028-27.2019.7.00.0000 – Rel. Min. Péricles Aurélio Lima de Queiroz – J. 12.11.19)

Portanto, a contrário senso, quando a lei voluntariamente não previu o instituto jurídico, não é possível sua aplicação, como já decidiu o STJ, em relação à condenação por litigância de má-fé no processo penal: não sendo cabível a imposição de multa por litigância de má-fé, por esta não ser prevista no Código de Processo Penal (STJ - 5ª T. - HC 401.965 – Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 26.09.17).

Da mesma forma, no caso da citação do réu revel na Justiça Militar, diante da norma do artigo 292 do CPPM, o qual estabelece que se o acusado for citado e deixar de comparecer sem motivo justificado em Juízo, o processo seguirá à revelia, portanto, incabível a aplicação da suspensão do processo, disciplinado pela norma do art. 366 do CPP. Esse é outro caso de lacuna voluntária do legislador, pois somente adotou a inovação ao CPP e não ao CPPM. Nessa linha, já decidiu o Superior Tribunal Militar (STM):

(...) 3. O art. 366 do Código de Processo Penal não se aplica em detrimento do rito processual castrense, haja vista que há dispositivos no CPPM que disciplinam a matéria e se encontram em plena vigência, não havendo que falar em aplicação suplementar por lacuna normativa, nos termos do art. 3º do mencionado Codex. Ademais, o princípio da especialidade da legislação castrense também faz frente ao uso da legislação comum. Precedentes do STM. (...)” (STM – Embargos Infringentes e de Nulidade nº 7000578-84.2019.7.00.0000 – Rel. p/ acórdão Min. Carlos Augusto de Sousa – J. 19.09.19)

Igualmente, incabível a analogia das medidas cautelares substitutivas, previstas no art. 319 do CPP Comum (sendo outro exemplo de lacuna voluntária do legislador que somente adotou a inovação ao crime comum, deixando propositalmente de adotar as inovações no CPPM para os crimes militares), diante do sistema fechado do CPPM e norteada pelo princípio da especialidade, para a prisão preventiva, quando decretada para o militar infrator de crime militar, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF): “Aplicabilidade das medidas cautelares previstas na Lei n. 12.403/2011 na Justiça Militar. Não incidência. Princípio da especialidade.” (STF – 2ª T. –HC 135047/AM – Rel. Min. Gilmar Mendes – J. 27.09.16). Na mesma linha, decidiu o STM: “(...) Incabível a aplicação de medidas cautelares alternativas constantes no artigo 319 do CPP, pois se trata de normativa penal comum que não encontra situação de lacuna no Código de Processo Penal Militar a ensejar sua aplicação subsidiária. (...)” (STM – HC nº 0000244-77.2016.7.00.0000 – Rel. Min. Marcus Vinicius Oliveira dos Santos – J. 14.12.16). No mesmo sentido: “(...) Conforme a jurisprudência desta Corte Castrense, as medidas cautelares diversas da prisão dispostas no Código de Processo Penal comum não podem incidir na seara da JMU, em face da especialidade dos bens jurídicos por ela tutelados. (...)” (STM – HC nº 7001056-29.2018.7.00.0000 – Rel. Min. Carlos Augusto de Sousa – J. 13.03.19. Também sobre o tema, o Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo (TJM/SP) afasta a aplicação das medidas cautelares substitutivas do art. 319 do CPP nos crimes militares:

(...) 2. Nessa análise inicial não se vislumbra a possibilidade de aplicação analógica do Código de Processo Penal no caso em questão. Conforme preconizado no artigo 3º, caput, do Código de Processo Penal Militar, é admissível a aplicação da analogia nos casos em que omissa a lei adjetiva castrense. No entanto, não há qualquer omissão no Código de Processo Penal Militar quanto às hipóteses de decretação da prisão preventiva. O fato da legislação processual penal castrense não estipular a possibilidade de substituição da prisão por medida cautelar alternativa, não significa que ela seja omissa, mas, tão somente, que no âmbito militar aplicam-se as normas em vigência, previstas em regramento próprio. Essas regras, em diversos institutos do Direito Penal Militar e de Processo Penal Militar, são diferentes das normas vigentes na chamada “Justiça Comum”. Aqui, a aplicação da legislação especializada se impõe com seu devido rigor, tendo em vista a natureza do próprio Direito Militar. O paciente, sendo policial militar, submete-se às disposições do CPM e do CPPM, não se afigurando possível a aplicação híbrida da legislação - ora militar, ora comum - conforme melhor aprouver aos interessados. Sob tal aspecto impertinente, portanto, a concessão da liminar pleiteada. Competente, no mais, a Justiça Militar, nos termos do artigo 9º, do Código Penal Militar .(...)” (TJM/SP – 2ª Câmara – HC nº 2.653/17 – Rel. Juiz Cel PM Avialdi Nogueira Junior – despacho monocrático publicado no D.O.E, de 20.10.17, p. 3.);

(...) Impossibilidade de aplicação de regras do art. 319, do CPP. Lei processual penal militar que não é omissa a respeito. Ausente ilegalidade ou abuso de poder da autoridade apontada como coatora. denegado. Decisão unânime.” (TJM/SP – 2ª Câm. – HC 2.785/19 – Rel. Juiz Cel PM Avivaldi Nogueira Junior – J. 16.05.19);

(...) Impossibilidade de aplicação analógica do CPP, já que não existe omissão na lei adjetiva castrense. O fato de a legislação processual penal militar não estipular a possibilidade de substituição da prisão por medida cautelar alternativa, não significa que ela seja omissa, mas, tão somente, que no âmbito militar aplicam-se as normas em vigência, previstas em regramento próprio. Habeas Corpus denegado. Decisão unânime.” (TJM/SP – 2ª Câm. – HC 2.727/18 – Rel. Juiz Cel PM Avivaldi Nogueira Junior – J. 18.10.18);

(...) Existência de indícios suficientes de envolvimento do paciente com pessoas envolvidas em contravenções penais e crimes, decorrentes de interceptações telefônicas realizadas com autorização judicial. Prisão preventiva legal e devidamente fundamentada, amparada na garantia da ordem pública, na conveniência da instrução criminal e na preservação da disciplina e hierarquia militares. Impossibilidade de aplicação de regras do art. 319, do CPP. Lei processual penal militar que não é omissa a respeito. Ausente ilegalidade ou abuso de poder da autoridade apontada como coatora. Habeas Corpus denegado. Decisão unânime.” (TJM/SP – 2ª Câm. – HC 2.653/17 – Rel. Juiz Cel PM Avivaldi Nogueira Junior – J. 13.11.17)

Então, conforme demonstrado, a aplicação de inovações do CPP Comum no âmbito militar, diante da não previsão do instituto no CPPM, não implica, por si só, que essa inovação é possível ser aplicada, mas ela deve primeiro ser verificada se não fere o sistema adotado no CPPM, marcado pelo princípio da especialidade (não fere a índole do processo penal militar – art. 3º do CPPM); depois é necessário se verificar se há lacuna voluntária ou involuntária do legislador no CPPM; e por terceiro, há de se compatibilizar o novo instituto do CPP Comum com o sistema jurídico militar, que tem como diretriz constitucional a hierarquia e disciplina militares (art. 42, caput, e 142, caput), de tal sorte que o que pode se justificar ser bom para o indiciado ou réu, pode não ser para a instituição militar, valor este que incumbe à Justiça Militar zelar como última trincheira.

Cai como uma luva a lição de Reale (2009, p. 296-297) ao tratar sobre a analogia, quando leciona que: “Se um caso reúne, por exemplos, os elementos ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, e surge um outro com esses elementos e mais o elemento ‘f’, é de se supor que, sendo idêntica a razão de direito, idêntica teria sido a norma jurídica na hipótese da previsibilidade do legislador, desde que o acréscimo de ‘f’ não represente uma ‘nota diferenciadora essencial’”. Essa nota diferenciadora, diz o jurista, na teoria tridimensional, é suficiente para afastar a analogia. E complementa: “Já os romanos advertiam, com sabedoria: ‘mínima differentia facti máximas inducit consequentias juris’”. Aqui, o fato de o ANPP ser dirigido exclusivamente aos crimes comuns, não permite sua aplicação aos crimes militares, por consequência.

No caso da ANPP, nenhum dos três requisitos acima existe, pois: a) não há lacuna nem omissão no CPPM sobre a matéria, pois o CPPM simplesmente não dispôs, voluntariamente, sobre o ANPP para os crimes militares, portanto, incabível a aplicação da legislação comum, pois não há de se falar em omissão do Códex Processual Castrense; b) não há lacuna involuntária no CPP, diante da determinação da Lei n.º 13.964/19 (art. 2º), que não adotou o novel instituto jurídico para os crimes militares, apesar de fazer uma única alteração no CPPM inserindo o art. 16-A, revelando, portanto, que a lacuna deixada no CPPM foi voluntária pela não aplicação do ANPP; c) se, ad argumentandum tantum, pode-se ver um benefício ao infrator militar que, confessando o crime, não seja processado criminalmente e nem levado a julgamento pela Justiça Militar, certamente tal instituto não é benéfico à instituição militar, pois além de prejudicada diretamente pela prática do crime militar por seu integrante ainda se vê na iminência de ver aquela conduta imitada por outros infratores que não deixarão de se socorrer do precedente para ver o Ministério Público deixar de instaurar a ação penal correspondente.

Ademais, incabível a analogia para beneficiar o infrator militar de crime militar em relação aos benefícios despenalizadores da Lei 9.099/95, diante da própria vedação dessa Lei (art. 90-A), conforme já decidiu o STF – Agr ARE 1229712/RJ – Re. Min. Alexandre de Moraes – J. 05.11.19) e o STM– Apelação nº 0000084-13.2016.7.01.0101– Rel. Min. Lúcio Mário de Barros Góes – J. 29.03.17).

Não se pode deixar de se registrar que para outros institutos despenalizadores que guardam semelhança com a inovação do ANPP, como a transação penal e a suspensão condicional do processo (Lei n.º 9.099/95) – no ambiente da justiça negociada -, o legislador expressamente vedou esses dois últimos benefícios para o crime militar, de qualquer categoria (próprios, impróprios, ou por extensão). Logo, o recurso à analogia, para aproveitamento do ANPP aos crimes militares, está totalmente afastado, daí a inadequação da norma do art. 18, § 12, da Resolução n.º 181/17 do CNMP, alterada pela Resolução n.º 183/18, aos crimes militares impróprios, como disciplinado, realidade esta que, com o advento da Lei n.º 13. 964/19, retirou a eficácia daquele ato administrativo em regulamentar a matéria.

Nessa linha, vale aplaudir o julgado do STM mencionado acima: Apelação 7001106-21.2019.7.00.0000 – Rel. Min. Carlos Vuyk De Aquino – J. 20/02/2020, o qual repeliu a aplicação do ANPP no âmbito da Justiça Militar, sob o seguinte fundamento:

O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles.

Assim, por todas as razões elencadas, a visão é a de não cabimento do ANPP no âmbito da Justiça Militar ao militar infrator, seja qual a categoria de crime militar: próprio, impróprio, ou por extensão.

Não se pode descurar que o tratamento distinto aos crimes militares encontra reconhecimento e amparo no que já decidiu a Suprema Corte. O tratamento mais rigoroso do CPPM em relação ao CPP é constitucional: “1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal inclina-se pela constitucionalidade do tratamento processual penal mais gravoso aos crimes submetidos à justiça militar, em virtude da hierarquia e da disciplina próprias das Forças Armadas.” (STF – Tribunal Pleno – HC 119567/RJ – Rel. para Acórdão Roberto Barroso – J. 22.05.14).

Além do mais, certo é que a entrada em vigor do artigo 28-A, por força da Lei n.°13.964/19, dirigida aos crimes comuns e que permite ao Ministério Público optar pelo ANPP, como alternativa ao oferecimento da denúncia no caso concreto, não incide sobre os crimes militares, pois não revogou a norma do art. 30 do CPPM, o qual impõe a obrigatoriedade ao Parquet do oferecimento da denúncia sempre que houver – a prova do fato que, em tese, constitua crime e – os indícios de autoria.

7. Conclusão

O instituto do ANPP é mais um instrumento para se evitar a ação penal contra o infrator, desde que este confesse o fato praticado e preencha os demais requisitos legais (Lei 13.964/19), aumentando as alternativas para a justiça negociada.

A Resolução n.º 181/17, complementada pela Resolução n.º 183/18, do Conselho Nacional do Ministério Público teve importância para mudar o pensamento dos integrantes do Ministério Público, provocando a justiça negociada, todavia, em face da Lei n.º 13.964/19, as referidas Resoluções tem que se ajustar aos limites legais, sob pena de invasão legislativa.

Assim, como a Lei n.º 13.964/19 não previu a incidência do benefício da ANPP aos crimes militares praticados pelos militares, de qualquer categoria: próprio, impróprio ou por extensão, entende-se que o art. 18, § 12, da Resolução n.º 181/17 do CNMP, complementado pela Resolução n.º 183/18 (que estabelecia a aplicação aos “delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina”) perdeu sua eficácia no que tange à possibilidade de aplicação aos crimes militares que não afetem a hierarquia e disciplina militares.

Em consequência, ganhou fôlego – eficácia – a Resolução nº 101/18, em seu art. 18 e seu § 1º, inc. IX devido à alteração pela Resolução n.º 108/19, do CSMPM, vedando a aplicação do ANPP ao militar da ativa.

O ANPP, excluído sua aplicação aos crimes militares praticados por militares, é cabível ser aplicado aos crimes militares praticados por civis, observando o princípio da isonomia, diante da tendência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

O ANPP não se aplica aos crimes militares praticados pelos militares, seja ele de que categoria for (próprio, impróprio, ou por extensão), pois por primeiro fere o sistema adotado no CPPM, marcado pelo princípio da especialidade (fere a índole do processo penal militar – art. 3º do CPPM); por segundo não há lacuna involuntária do legislador no CPPM, diante da Lei n.º 13.964/19 alterar unicamente o CPPM ao incluir o art. 16-A, nada dispondo, portanto, sobre o novel instituto; e por terceiro, não há compatibilidade com o sistema jurídico militar, que tem como diretriz constitucional a hierarquia e disciplina militares (art. 42, caput, e 142, caput), de tal sorte que a repressão pela prática do crime militar fortalece o regular funcionamento das instituições militares.

A legislação militar tem valores próprios e diferenciados da legislação comum, atendendo ao princípio constitucional que distingue o militar do civil e é permeada por deveres, proibições e poucos direitos, tudo sob os pilares da hierarquia e disciplina militares, os quais não podem ser olvidados diante de inovações na legislação comum, pois o que pode ser benéfico ao indiciado ou réu militar, não atende aos anseios das instituições militares, portanto, somente a inovação na legislação comum que equilibre esses dois parâmetros são possíveis de aplicação por analogia.

No âmbito dos crimes militares o princípio da obrigatoriedade da ação penal não foi mitigado diante da norma inalterada do art. 30 do Código de Processo Penal Militar, muito embora tenha ocorrido a inovação do ANPP, para os crimes comuns, pela norma do art. 28-A do Código de Processo Penal Comum.

Dura Lex, Sede Lex.

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NOTAS

1. Como são exemplos os julgados do TJM/SP: 1ª Câmara - Apelação Criminal nº 6.751/13 – Rel. Juiz Cel PM Fernando Pereira – J. 25.03.14; 1ª Câmara - Apelação Criminal nº 6103/09 – Rel. Juiz Paulo Adib Casseb – J. 27.04.10; e do TJM/MG: Apelação Criminal nº 0000830-77.2016.9.13.0003 – Rel. Juiz Jadir Silva – J. 24.08.17.

2. Estatuto dos Militares (Lei Federal nº 6.880/80) que em seu artigo 27, inciso I, estabelece: “Art. 27. São manifestações essenciais do valor militar: I - o patriotismo, traduzido pela vontade inabalável de cumprir o dever militar e pelo solene juramento de fidelidade à Pátria até com o sacrifício da própria vida (...)”

Resolução nº. 181/17 do CNMP

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público, devendo a prestação ser destinada preferencialmente àquelas entidades que tenham como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

V – cumprir outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal aparentemente praticada.

§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que:

I – for cabível a transação penal, nos termos da lei;

II – o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;

III – o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95;

IV – o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal;

V – o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

VI – a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

§ 2º A confissão detalhada dos fatos e as tratativas do acordo serão registrados pelos meios ou recursos de gravação audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, e o investigado deve estar sempre acompanhado de seu defensor.

§ 3º O acordo será formalizado nos autos, com a qualificação completa do investigado e estipulará de modo claro as suas condições, eventuais valores a serem restituídos e as datas para cumprimento, e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e seu defensor.

§ 4º Realizado o acordo, a vítima será comunicada por qualquer meio idôneo, e os autos serão submetidos à apreciação judicial. § 5º Se o juiz considerar o acordo cabível e as condições adequadas e suficientes, devolverá os autos ao Ministério Público para sua implementação.

§ 6º Se o juiz considerar incabível o acordo, bem como inadequadas ou insuficientes as condições celebradas, fará remessa dos autos ao procurador-geral ou órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente, que poderá adotar as seguintes providências:

I – oferecer denúncia ou designar outro membro para oferecê-la;

II – complementar as investigações ou designar outro membro para complementá-la;

III – reformular a proposta de acordo de não persecução, para apreciação do investigado;

IV – manter o acordo de não persecução, que vinculará toda a Instituição.

§ 7º O acordo de não persecução poderá ser celebrado na mesma oportunidade da audiência de custódia.

§ 8º É dever do investigado comunicar ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições, independentemente de notificação ou aviso prévio, devendo ele, quando for o caso, por iniciativa própria, apresentar imediatamente e de forma documentada eventual justificativa para o não cumprimento do acordo.

§ 9º Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo ou não observados os deveres do parágrafo anterior, no prazo e nas condições estabelecidas, o membro do Ministério Público deverá, se for o caso, imediatamente oferecer denúncia.

§ 10 O descumprimento do acordo de não persecução pelo investigado também poderá ser utilizado pelo membro do Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 11 Cumprido integralmente o acordo, o Ministério Público promoverá o arquivamento da investigação, nos termos desta Resolução.

§ 12 As disposições deste Capítulo não se aplicam aos delitos cometidos por militares que afetem a hierarquia e a disciplina.

§ 13 Para aferição da pena mínima cominada ao delito, a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

Lei nº. 13.964/2019

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma dona forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada à homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.

Ronaldo João Roth é Juiz de Direito da Justiça Militar do Estado de São Paulo, Mestre em Direito, Coordenador e Professor do Curso de Pós-Graduação de Direito Militar da Escola Paulista de Direito (EPD), Professor de Direito Penal Militar na Academia Militar do Barro Branco (APMBB) e Professor de Direito Penal na UNIFIEO. E-mail: ronaldoroth@uol.com.br.

Vinicius Costa de Moraes é Oficial formado pela Academia da Polícia Militar do Piauí. Bacharel em Direito pelo Centro de Ensino Unificado de Teresina – CEUT. Bacharel em Segurança Pública pela Universidade Estadual do Piauí – UESPI. Especialização em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. E-mail: costa.moraes@uol.com.br.

Lucas de Assunção Xavier Gomes é Oficial formado pela Academia da Polícia Militar do Piauí Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera – UNIDERP. Especialista em Gestão Pública Municipal pela Universidade Estadual do Piauí – UESPI. Bacharel em Segurança Pública pela Universidade Estadual do Piauí – UESPI. Coordenador Adjunto do Curso de Polícia Judiciária Militar – CPJM/PMPI.E-mail: laxgomes@hotmail.com.