1 - introdução
Existe espaço para a sessão secreta de julgamento no Direito Militar?
Analisando-se o Código de Processo Penal Militar iremos encontrar 05 (cinco) dispositivos que se referem à sessão secreta de julgamento:
Referentes ao processo ainda no primeiro grau de jurisdição, é de se destacar o art. 387, que ao tratar da publicidade da instrução, assevera que a instrução criminal será sempre pública, podendo, excepcionalmente, a juízo do Conselho de Justiça, ser secreta a sessão, desde que o exija o interesse da ordem e disciplina militares, ou a segurança nacional; o art. 434, dispondo sobre a conclusão dos debates, prevê que concluídos estes e decidida qualquer questão de ordem levantada pelas partes, o Conselho de Justiça passará a deliberar em sessão secreta, podendo qualquer dos juízes militares pedir ao auditor [juiz federal da justiça militar /juiz de direito do juízo militar] esclarecimentos sobre questões de direito que se relacionem com o fato sujeito a julgamento; o art. 436, que trata da interrupção da sessão de julgamento, dispôs que a sessão de julgamento será permanente. Poderá, porém, ser interrompida na fase pública por tempo razoável, para descanso ou alimentação dos juízes, auxiliares da Justiça e partes. Na fase secreta não se interromperá por motivo estranho ao processo, salvo moléstia de algum dos juízes, caso em que será transferida para dia designado na ocasião.
Por sua vez, e agora em âmbito de julgamento no Superior Tribunal Militar, o art. 496, alínea ‘g’, assevera que concluída a instrução, o Tribunal procederá, em sessão plenária, ao julgamento do processo, e que encerrados os debates, passará a funcionar em sessão secreta, para proferir o julgamento, cujo resultado será anunciado em sessão pública; já o art. 684, que trata do julgamento de oficial em tempo de guerra, prevê que no processo a que responder oficial até o posto de tenente-coronel, inclusive[1], proceder-se-á ao julgamento pelo Conselho de Justiça, no mesmo dia da sua instalação, enquanto seu parágrafo único determina que, prestado o compromisso pelos juízes nomeados, serão lidas pelo escrivão as peças essenciais do processo e, após os debates orais, que não excederão o prazo fixado pelo artigo anterior, passará o Conselho a deliberar em sessão secreta, devendo a sentença ser lavrada dentro do prazo de vinte e quatro horas.
Antes do atual Código de Processo Penal Militar vigia o Decreto-Lei 925/1.1938 – Código de Justiça Militar. Nele, estava prevista a sessão secreta por ocasião do julgamento pelo Conselho de Justiça (art. 228), cujos trabalhos do julgamento na sessão secreta não poderiam, sob pena de nulidade, ser interrompidos por nenhum motivo estranho ao processo, salvo moléstia súbita de qualquer dos juízes, hipótese em que ficará o julgamento adiado (art. 233), ressalvando, no parágrafo único, que para repouso dos juízes, partes e advogados, seria permitido ao presidente do conselho suspender, pelo tempo que julgasse conveniente, a sessão, antes desta se tornar secreta.
Era secreta também a sessão de julgamento dos conselhos de justiça nos corpos, formações ou estabelecimentos do Exército, para julgamento de desertores ou de insubmisso (art. 264, § 9º), e dos julgamentos perante o Superior Tribunal Militar (art. 280, IV).
A sessão secreta de julgamento também estava prevista nos anteriores diplomas de organização judiciária e processo militar: Decreto nº 14.450/1920 (art. 228); Decreto nº 15.635/1922 (art. 238); Decreto nº 17.231-A/1926 (222 e 223).
Volvendo os olhos agora para o processo disciplinar no âmbito das Forças Armadas, veremos que a Lei 5.836/1972 – que dispõe sobre o Conselho de Justificação[2], refere-se à sessão secreta em 02 (dois) dispositivos: referindo -se à ampla defesa que será assegurada ao oficial justificante[3], o art. 9º da Lei 5.836 assevera em seu § 1º que o justificante deve estar presente a todas as sessões do Conselho de Justificação, exceto à sessão secreta de deliberação do relatório, enquanto que o art. 12 prevê que realizadas todas as diligências, o Conselho de Justificação passa a deliberar, em sessão secreta, sobre o relatório a ser redigido.
Por sua vez, o Decreto 71.500 – que dispõe sobre o Conselho de Disciplina[4], da mesma forma, refere-se à sessão secreta em 02 (dois) dispositivos: referindo -se à ampla defesa que será assegurada ao acusado[5], o art. 9º da Lei 5.836 assevera em seu § 1º que o justificante deve estar presente a todas as sessões do Conselho de Justificação, exceto à sessão secreta de deliberação do relatório.
Se for perguntado qual a razão da semelhança de disposição dos diplomas disciplinares com o processo penal militar, suficiente saber que este é de aplicação subsidiária, tanto ao Conselho de Justificação[6] quanto ao Conselho de Disciplina[7]. Claro, e esta semelhança se deve à proximidade e ao momento histórico da edição dos dois diplomas disciplinares (1972) e do Código de Processo Penal Militar (1969).
Mas o caráter secreto das decisões do processo administrativo do Conselho de Justificação remonta a mais tempo, a saber, a Lei 5.300/1.967[8], que antecedeu a Lei 5.836/1972, já dispunha em seu art. 12, que a deliberação do Conselho se daria em sessão secreta.
Importante assinalar que a Lei 5.300/1.967 revogou expressamente outros diplomas que admitiam a sessão secreta, v.g., a Lei 2.738/1956[9] já previa que a sessão de julgamento seria secreta (art. 15); chama a atenção que a Lei 1.057-A/1.950[10] não previu caráter secreto a nenhum de seus atos mas possuía uma nota de destaque inusitada porque o Conselho de Justificação era composto de cinco membros, sendo um deles o Auditor [indevida mescla do Poder Judiciário com a Administração Militar] e os outros oficiais generais, se o indiciado fosse oficial general, ou oficiais superiores, de patente superior ou, de igual patente, porém mais antigos que o indiciado, todos em serviço ativo. O Conselho fazia um parecer fundamentado, assinado por todos os seus membros, e desde que concluído pela incompatibilidade do oficial era o processo remetido ao Superior Tribunal Militar para julgamento; já o Decreto-Lei 2.746/1940[11] dispunha expressamente que teriam caráter secreto todos os atos do Conselho de Justificação (art.11).
Anteriormente à edição do Decreto 71.500/1972 – e por ele revogados, o Conselho de Disciplina era tratado entre os artigos 47 a 53, do Regulamento Disciplinar da Marinha, aprovado pelo Decreto nº 38.010, de 5 de outubro de 1955; artigos 81 a 87, do Regulamento Disciplinar do Exército, aprovado pelo Decreto nº 8.835, de 23 de fevereiro de 1942; e artigos 76 a 83, do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica, aprovado pelo Decreto número 11.665, de 17 de fevereiro de 1943.
Na vetusta legislação das Forças Armadas, no Conselho de Disciplina da Marinha não havia previsão de sessão secreta; no do Exército ela estava prevista para a elaboração do relatório no número 15 do art. 84 e; na da Aeronáutica da mesma forma, tinha previsão no número 15 do art. 80.
Cotejemos agora com os dispositivos constitucionais que informam a matéria.
2 - Com relação ao processo penal militar
Do ponto de vista constitucional, o art. 93 dispõe que Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados vários seguintes princípios, dentre os quais aquele previsto no inciso IX, segundo o qual todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Para José Levi Mello do Amaral Júnior, estabelece-se, aqui, uma distinção: decisões jurisdicionais são “fundamentadas”, enquanto decisões administrativas, inclusive de tribunais, são “motivadas” (expressão constante do inciso X do mesmo artigo 93). A distinção talvez pareça perfunctória a alguém, mas tendo sido estabelecida pela Constituição, convém seja observada pelo intérprete.
O dispositivo agita dois elementos normativos da maior importância: (1) a publicidade obrigatória de todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário; e (2) o dever de fundamentar toda decisão tomada pelos órgãos do Poder Judiciários. Em regra, julgamentos secretos e decisões não fundamentadas são nulos.
Por outro lado, a publicidade admite exceção em favor da reserva. A exceção originariamente prevista pela Constituição era em favor do “interesse público”, mas, ainda assim, apenas limitando “a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.
A Emenda Constitucional 45, de 2004, restringiu a exceção, especificando melhor os seus termos: a lei poderá “limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”, mas, apenas e tão-somente, “em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”
A publicidade ampla e irrestrita como regra é inerente a todo e qualquer julgamento, inclusive no Supremo Tribunal Federal. O Direito comparado conhece diversos exemplos de Supremas Cortes e de Tribunais Constitucionais que julgam reservadamente, de modo a preservar os seus membros, o máximo possível, do clamor popular e outras pressões externas de qualquer espécie[12].
Com o advento da Lei 13.869/2019 – a chamada Lei anticrime, foi aprovada a formação de um colegiado de juízes, na 1ª instância, para tratar de crimes praticados por organizações criminosas. Visa a proteção de magistrados, dispositivo derivado da pretendida admissão dos chamados “juízes sem rosto”, onde mais de um juiz decide sobre o caso, evitando retaliações e ameaças aos magistrados.
Nos termos do art. 13 da Lei 13.964/2019, a Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012, passou a vigorar acrescida do seguinte art. 1º-A:
“Art. 1º-A. Os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais poderão instalar, nas comarcas sedes de Circunscrição ou Seção Judiciária, mediante resolução, Varas Criminais Colegiadas com competência para o processo e julgamento: I - de crimes de pertinência a organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição; II - do crime do art. 288-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e III - das infrações penais conexas aos crimes a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo. § 1º As Varas Criminais Colegiadas terão competência para todos os atos jurisdicionais no decorrer da investigação, da ação penal e da execução da pena, inclusive a transferência do preso para estabelecimento prisional de segurança máxima ou para regime disciplinar diferenciado. § 2º Ao receber, segundo as regras normais de distribuição, processos ou procedimentos que tenham por objeto os crimes mencionados no caput deste artigo, o juiz deverá declinar da competência e remeter os autos, em qualquer fase em que se encontrem, à Vara Criminal Colegiada de sua Circunscrição ou Seção Judiciária. § 3º Feita a remessa mencionada no § 2º deste artigo, a Vara Criminal Colegiada terá competência para todos os atos processuais posteriores, incluindo os da fase de execução.”
Com isso se pode afirmar que, em princípio, na Justiça brasileira, apenas excepcionalmente há procedimentos e julgamentos reservados, como em casos sobre Direito de Família ou, v.g., nos crimes contra a dignidade sexual (Título VI do Código Penal), onde os delitos naquele título definidos, correrão em segredo de justiça (CP, art. 234-B) ou, ainda, o procedimento da infiltração de agentes de polícia para a investigação de crimes contra a dignidade sexual de criança e de adolescente, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigos 190-A até 190-E) e assim por diante.
Logo em seguida à promulgação da Carta Magna de 1988, o Supremo Tribunal Federal, manifestando-se sobre a quaestio, decidiu que “embora o CPPM preveja a sessão secreta para o julgamento pelo Conselho de Justiça (art. 434), a nova Carta Política isso proíbe, mas pode ser limitada a presença às partes e a seus advogados, ou somente a estes (art. 93, IX, da Constituição Federal). Não há, entretanto, nulidade a declarar se o advogado, apesar de convidado a permanecer no recinto de votação, dele se retirou por conta própria. E sequer a alegação de ausência foi apontada como causa de nulidade nos momentos próprios (CPPM, arts. 501 e 504)” (RHC 67.494-1/RJ[13]).
No mesmo sentido: HC 69.968-5/PR[14], onde ficou assentado existir convivência, reconhecida pelo STF, com a Constituição Federal (art. 93, IX) da norma do art. 434 do CPPM, que prevê a sessão secreta para os julgamentos do Conselho de Justiça, desde que assegurada a presença das partes e de seus advogados.
Há que se anotar, entretanto, que, em verdade nunca existiu uma sessão secreta de julgamento, mas sim uma apenas uma fase secreta daquele julgamento - a deliberação do Conselho de Justiça, como sói acontecer, guardadas as devidas proporções, nos julgamentos do Tribunal do Júri. Há que se considerar que atualmente o Código de Processo Penal comum, com a redação que lhe deu a Lei 11.689/2008 não mais faz referência ao caráter secreto[15] da votação dos jurados, mas ele permanece. Essa referência era expressa anteriormente, no revogado art. 476, que dispunha: Aos jurados, quando se recolherem à sala secreta, serão entregues os autos do processo, bem como, se o pedirem, os instrumentos do crime, devendo o juiz estar presente para evitar a influência de uns sobre os outros. Durante a votação pelos jurados as partes (Defesa, MP) sempre estiveram presentes.
Anteriormente à edição da Constituição Federal de 1.988, a deliberação do órgão colegiado da Justiça Militar era secreta – após a sustentação oral de suas alegações pelas partes, os juízes se retiravam para votar. Atualmente não se tem notícia de sessão secreta de julgamento na Justiça Militar, realizando-se, todos (sejam nas Auditorias, seja no Superior Tribunal Militar, sejam nos tribunais militares estaduais), de forma pública e em plenário.
Um novo ponto a ser considerado é o descompasso do procedimento de julgamento previsto no CPPM (que quando de sua edição foi dirigido especificamente para o Conselho de Justiça), com a novel jurisdição monocrática do magistrado da Justiça Militar, a ensejar o questionamento se, efetivamente, ainda se mostra necessário – e conveniente, o julgamento em plenário com a sustentação oral dirigida apenas ao juiz togado. Como se sabe, no processo criminal da Justiça comum, conquanto o art. 403 do CPP[16], preveja que na audiência de instrução e julgamento, não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença, e aí o julgamento será todo em plenário, o subsequente § 3º permite ao juiz, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais - e isso é rotineiro. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença, e a fase final de julgamento ocorre no gabinete do magistrado, sem que com isso advenha qualquer vício a ensejar nulidade. Mas isso é assunto para um novo debate.
3 - Com relação ao processo administrativo disciplinar militar
Em razão da expressa previsão em vários diplomas disciplinares administrativos, por vezes a sessão secreta de julgamento já foi – e ainda é questionada.
O processo administrativo disciplinar é executado pela Administração Pública – nela incluída a Militar, por isso, submete-se aos princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal, a saber: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, com a redação que lhe deu a EC 19/98.
Sobre o princípio da publicidade, leciona Di Pietro que esse princípio, agora previsto expressamente no art. 37, caput, da Constituição, aplica-se ao processo administrativo. Por ser pública a atividade da Administração, os processos que ela desenvolve devem estar abertos ao acesso dos interessados[17].
Referindo-se especificamente ao processo administrativo disciplinar, o saudoso Mestre Hely já advertia que desde a citação acusatória deverá ser facultado ao indiciado, ou ao seu advogado, o exame de provas no prazo regulamentar, possibilitando-lhe o acompanhamento de toda a instrução. Nesse conhecimento da acusação, com possibilidade de contestação, apresentação de provas e presença nos atos instrutórios, é que se consubstancia a ampla defesa assegurada pela Constituição[18].
Debruçando-se sobre a ocorrência de sessão secreta de julgamento de processos administrativos disciplinares nas forças militares estaduais, o Supremo Tribunal Federal, em julgado relativamente recente (ARE 1105729 ED / MS)[19] , decidiu que “a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido da nulidade do processo administrativo disciplinar em que o julgamento ocorre em sessão secreta sem a presença do acusado e de seu defensor. Constou do v. acórdão, referências aos seguintes precedentes no mesmo sentido:
No Recurso Extraordinário nº 597.148/MS, da 2ª Turma, publicado no DJe de 10/2/14, relatora a Ministra Carmen Lúcia, onde ficou assentado que ao confirmar a validade da sessão de julgamento secreta realizada pelo Conselho de Disciplina da Corregedoria da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul e negar ao Recorrente e ao seu advogado a prerrogativa de estarem presentes na realização desse ato, o Tribunal a quo contrariou as garantias da ampla defesa e do contraditório e o princípio da publicidade, norteadores do devido processo administrativo. Anotou, igualmente, que a possibilidade de interposição de recursos após a deliberação secreta do Conselho de Disciplina não substitui, tampouco supre a garantia de estar presente à sessão de julgamento na qual poderia acarretar eventual perda de direitos, e que o Supremo Tribunal Federal assentou que a ausência de processo administrativo ou a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa tornam nulo o ato de demissão de servidor público, civil ou militar, estável ou não, razão pela qual, declarou nula a sessão secreta de julgamento realizada pelo Conselho de Disciplina e determinou novo julgamento do processo administrativo, com a prévia ciência do Recorrente e seu advogado, que poderão exercer o seu direito constitucional, assentado por este Supremo Tribunal Federal, de estarem presentes ao ato.
Como precedente da nulidade por ausência de processo administrativo ou a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, é de se conferir o Recurso Extraordinário nº 513.585-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe 1º.8.2008.
É bem verdade que o STF já inadmitiu Recurso Extraordinário onde se pretendeu discutir a existência de sessão secreta em processo administrativo (Conselho de Disciplina), mas o não seguimento do recurso – apesar de tecer considerações sobre o procedimento para julgamento do processo administrativo e na inexistência de previsão legal da sessão de julgamento- teve forte na inadmissibilidade, em recurso extraordinário, de análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Da decisão que inadmitiu o RE[20] extrai-se o seguinte excerto:
“(...) O julgamento de referido tipo de processo administrativo disciplinar [Conselho de Disciplina] é realizado nos mesmos moldes das sentenças cíveis proferidas na primeira Instância do Poder Judiciário, ou seja, após a instrução probatória e emissão de pareceres pelos órgãos e autoridades competentes, o Juiz sentencia. Após sua publicação, cabe questionamento por meios dos recursos legalmente previstos. Como se observa, inexiste uma “sessão de julgamento” para que o Magistrado profira a sentença. Do mesmo modo, não há qualquer previsão legal de sessão de julgamento do Conselho de Disciplina. Ora, finda a fase de instrução, tanto os membros do Conselho quanto a Autoridade Instauradora emitem parecer opinativo e o julgador administrativo (o Comandante Geral da Polícia Militar) profere a decisão, da qual cabem os recursos administrativos consignados na legislação específica.” (eDOC 2, p. 188) Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal”.
No mesmo sentido, a decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.181.697 São Paulo[21].
Conquanto proferidas em situações diversas, quais sejam, o não recebimento de recurso especial pelo relator e, aquela proferida em julgamento final pelas turmas, pode-se evidenciar, então, duas posições distintas do STF: a obrigatoriedade de que a votação feita pelos membros do processo disciplinar militar seja feita na presença do acusado e seu defensor - ou só deste e; a desnecessidade deste procedimento, tendo em vista que os membros do colegiado apenas emitem o seu parecer já que a decisão final daquele feito será do Comandante-Geral, e é a partir dela que poderão ser interpostos- ou só deste os recursos cabíveis.
Data máxima vênia, não se pode concordar que os membros do colegiado apenas emitem o seu parecer já que a decisão final será do Comandante-Geral, é uma afirmação simplista que retira parte da importância da sessão de deliberação dos membros da comissão processante. Com efeito, tratando do processo administrativo disciplinar, a Lei 8.112, de 11.12.1990[22] dispõe, em seu art. 168, que “o julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário à prova dos autos. Seu parágrafo único esclarece que, “quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la, ou isentar o servidor da responsabilidade.
Voltando ao parâmetro do art. 168 da Lei nº 8.112/90, é fácil perceber que existe, em princípio, uma vinculação do julgamento da autoridade ao relatório da comissão. Esta vinculação somente ficará afastada se o relatório contrariar a prova dos autos (essência do princípio da persuasão racional).
Daí a validade da advertência de Palhares Moreira Reis, no sentido de que as conclusões das Comissões de Inquérito merecem fiel acatamento, salvo quando contrárias às provas dos autos (Formulação DASP nº 159)”[23]. E só por isso já se justifica a presença do Defensor quando da deliberação da procedência ou não das acusações.
Mais ainda, não se pode desprezar – por ser pertinente, a observação de Jorge Luiz Nogueira de Abreu, ao lembrar a possibilidade de apresentação de pedido de reconsideração em face da decisão desfavorável do colegiado, com base no art. 51, do Estatuto dos Militares[24]. O autor se refere à decisão tomada no Conselho de Justificação, mas o recurso deve ser entendido como possível também no Conselho de Disciplina, e nos demais processos administrativos militares, não só das Forças Armadas como das Forças Auxiliares.
4 - Do novo tratamento legal dado à matéria
Após a Constituição Federal de 1988, enquanto algumas Unidades da Federação mantiveram diplomas disciplinares semelhantes ao Exército Brasileiro – algumas até usando a legislação federal de forma subsidiária, vários Estados passaram a editar normas próprias buscando adequar, efetivamente, os processos administrativos disciplinares aos princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, e aqueles próprios da Administração Pública.
A primeira alteração significativa foi a edição do Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais[25], que tratou em seu Título VI, do Processo Administrativo-Disciplinar, e previu, no art. 70, XVI, que na reunião para deliberação dos trabalhos da Comissão, será facultado ao defensor do acusado assistir à votação, devendo ser notificado pelo menos quarenta e oito horas antes da data de sua realização.
Maurício José de Oliveira anota que se trata da única reunião que dispensa a presença de defensor, cuja ausência não implicará a nomeação de defensor ad hoc[26]. É pertinente a observação, visto a sessão de deliberação das conclusões a que chegou a comissão, e que serão colocadas no relatório destinado à autoridade que decidirá o feito é um ato exclusivo do colegiado, sem a participação da Defesa ou do acusado, que podem assisti-lo (e esse direito está garantido), mas não podem interferir na votação. Se o defensor, devidamente intimado da sessão, deixa de comparecer, a toda evidência não haverá necessidade de nomeação de ad hoc para simplesmente assistir as deliberações finais dos trabalhos da comissão.
Procedimento similar foi adotado, no Estado do Ceará, pela Lei nº 13.407, de 21.11.2003[27], ao dispor, no art. 84, que apresentadas as razões finais de defesa, o Conselho de Justificação-CJ passa a deliberar sobre o julgamento do caso, facultada a presença do defensor do militar processado, elaborando, ao final, relatório conclusivo. Em relação ao diploma disciplinar cearense, Arlindo Medina e Vladimir Frota pontuam que, quando a norma diz facultada a presença do defensor significa que essa liberalidade é de sua alçada, isto é, o defensor deve ser previamente intimado da sessão de deliberação e julgamento, e querendo, pode comparecer ou não, conforme o caput do art. 82 deste código[28]. Dispositivos semelhantes se encontram no artigo 98 (Conselho de Disciplina-CD). Em relação ao art. 103, tratando genericamente do processo administrativo-disciplinar - PAD dos militares cearenses com menos de 10 anos de serviço, oportuna é a advertência de Arlindo Medina e Vladimir Frota, no sentido de que “a despeito do descuido do legislador com as minúcias procedimentais do PAD, em claro contraste com o CJ e CD, a comissão processante deve observar, com o mesmo esmero, as técnicas processuais investigativas e as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório[29]”.
A Lei paranaense nº 16.544, de 14.07.2010[30], prescreveu em seu art. 24, que após receber as razões finais de defesa, o presidente, no prazo legal para conclusão, elaborará relatório conclusivo sobre a pertinência ou não da acusação, bem como se manifestando se o acusado reúne condições ou não de permanecer integrando as fileiras da Corporação, na ativa ou inatividade.
Seu parágrafo único assevera que no relatório deverão constar todos os procedimentos apuratórios realizados, inclusive a análise das razões de defesa apresentadas, enquanto o art. 25 determina que elaborado o relatório, com termo de encerramento, o presidente remete o processo disciplinar ao Comandante-Geral.
Cabe anotar, todavia, que dentre os direitos do militar estadual acusado, previstos no art. 7º da lei do processo disciplinar, o inciso II assegura o direito de ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, instrução e julgamento, pressupondo nesse dispositivo o direito de presenciar inclusive a sessão de deliberação dos membros do colegiado.
Evidencia-se nesses novos diplomas, uma tendência em tornar o acompanhamento do ato de deliberação do colegiado (julgamento dos membros da comissão), do processo administrativo disciplinar, um direito subjetivo do acusado, tornando aquela deliberação que será transformada em relatório um ato vinculado, vinculado à assistência do acusado ou de seu defensor.
5 - Conclusão
A sessão secreta do processo penal militar prevista no Código de Processo Penal Militar não existe mais por evidente desconformidade com a Constituição Federal, aliás, sequer se tem notícia de qualquer questionamento atual a esse respeito. Todos os julgamentos da Justiça Militar são públicos, efetuados sempre em Plenário.
No processo administrativo disciplinar militar, no entanto, é necessário distinguir que a sessão onde o colegiado processante delibera acerca da procedência ou não das acusações, é uma das fases daquele processo, em que o julgamento final está a cargo da autoridade militar que instaurou o PAD, situação que propiciou duas posições distintas do STF: primeira, pela obrigatoriedade de que a votação feita pelos membros do processo disciplinar militar seja feita na presença do acusado e seu defensor - ou só deste e; a segunda, que concluiu pela desnecessidade deste procedimento, tendo em vista que os membros do colegiado apenas emitem o seu parecer já que a decisão final daquele feito será do Comandante-Geral, e é a partir dela que poderão ser interpostos- ou só deste os recursos cabíveis.
Diplomas estaduais posteriores à Constituição Federal de 1.988 vêm tornando obrigatória a presença do Defensor do acusado na sessão de deliberação do colegiado (Conselho de Justificação, Conselho de Disciplina, ou PAD de modo geral). Essa postura nos parece a mais acertada.
Jorge Cesar de Assis é [1]Advogado inscrito na OAB-PR. Membro aposentado do Ministério Público Militar da União. Integrou o Ministério Público paranaense. Oficial da reserva não remunerada da Polícia Militar do Paraná. Sócio -Fundador da Associação Internacional de Justiças Militares e atualmente seu Secretário-Geral. Membro correspondente da Academia Mineira de Direito Militar. Coordenador da Biblioteca de Estudos de Direito Militar da Editora Juruá. Administrador do site www.jusmilitaris.com.br .
NOTAS
[1] Este dispositivo deve ser lido em consonância com o art. 96, I, da Lei 8.457/1992 (e suas alterações pela Lei 13.774/2018), que dispõe que a competência do Conselho de Justiça em tempo de guerra alcança até o posto de coronel, inclusive. [2] Art. 1º O Conselho de Justificação é destinado a julgar, através de processo especial, da incapacidade do oficial das Forças Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar. Parágrafo único. O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra. [3] Justificante é o oficial submetido ao processo especial do Conselho de Disciplina. [4] Art. 1º O Conselho de Disciplina é destinado a julgar da incapacidade do Guarda-Marinha, do Aspirante-a-Oficial e das demais praças das Forças Armadas com estabilidade assegurada, para permanecerem na ativa, criando-lhes, ao mesmo tempo, condições para se defenderem. Parágrafo único. O Conselho de Disciplina pode, também, ser aplicado ao Guarda-Marinha, ao Aspirante-a-Oficial e às demais praças das Forças Armadas, reformados ou na reserva remunerada, presumivelmente incapazes de permanecerem na situação de inatividade em que se encontram. [5] Acusado é a denominação dada à praça submetida ao Conselho de Disciplina. [6] Lei 5.836/1972, art. 17. Aplicam-se a esta lei, subsidiariamente, as normas do Código de Processo Penal Militar. [7] Decreto 71.500/1972, art. 16. Aplicam-se a este decreto, subsidiariamente, as normas do Código de Processo Penal Militar. [8] Dispunha sobre o Conselho de Justificação, estabelecia normas para o seu funcionamento e deu outras providências. [9] Dispunha sobre o afastamento do oficial que de revelar incompatível com o exercício de suas funções, quer em situação normal, quer por ocasião de provas de instrução, de manobras ou operações de guerra, e dá outras providências. [10] Dispunha sobre a reforma dos militares que pertencerem, forem filiados ou propaguem as doutrinas de associações ou partidos políticos que tenham sido impedidos de funcionar legalmente. A Lei 1.057-A/1950, por expressa previsão legal (art. 11), era aplicada às Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal. [11] Alterou as disposições do Código da Justiça Militar, baixado com o Decreto-lei n. 925, de 1938, relativas ao Conselho de Justificação. [12] JUNIOR, José Levi Mello do Amaral. Publicidade e fundamentação são dois lados da mesma moeda, disponível em https://www.conjur.com.br/2013-nov-03/analise-constitucional-publicidade-fundamentacao-sao-lados-mesma-moeda?imprimir=1 acesso em 27.11.2020. [13] STF, 2ª Turma, RHC 67.494-1/RJ, relator Min. Aldir Passarinho, julgado em 30.05.1989, unânime. [14] STF, 1ª Turma, HC 69.968-5/PR, relator Min. Ilmar Galvão, julgado em 18.05.1993, maioria. [15] CF, art. 5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; [16] Com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008. [17]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 19ª edição, São Paulo: Atlas, 2006, p. 6004. [18]MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 22ª edição, atualizada por vários autores, São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 601-602. [19] STF, 2ª Turma, EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.105.729 MATO GROSSO DO SUL, relator Min. Dias Toffoli, julgado em 18.05.2018, unânime. [20] STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.159.315/SÃO PAULO, relator Min. Gilmar Mendes, decisão de 07.03.2019. [21] STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.181.697 SÃO PAULO, relator Min. Edson Fachin, decisão de 29.03.2019. [22] Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. [23] REIS, Palhares Moreira. Processo Disciplinar, 2ª edição ampliada e atualizada, Brasília: Editora Consulex, 1999, p.182. [24]Lei 6.880/1980, art. 51. O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierárquico poderá recorrer ou interpor pedido de reconsideração, queixa ou representação, segundo regulamentação específica de cada Força Armada. [25] Lei 14.310, de 19.06.2002 – Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais, [26] OLIVEIRA, Maurício José de. Comentários ao Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais, 2ª edição. Belo Horizonte: Diplomata Livros, 2016, p. 385. [27] Institui o Código Disciplinar da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros do Ceará, dispõe sobre o comportamento ético dos militares estaduais, estabelece os procedimentos para apuração da responsabilidade administrativo-disciplinar dos militares estaduais e dá outras providências. [28] MEDINA, Arlindo; FROTA, Vladimir. Código Disciplinar Militar – Comentado e Esquematizado. Fortaleza: Assaré Editora, 2016, p.394. [29] MEDINA, Arlindo; FROTA, Vladimir. Código Disciplinar Militar – Comentado e Esquematizado, pp.436-437. [30] Dispõe que o processo disciplinar, na Polícia Militar do Estado do Paraná (PMPR), será regulado na forma que especifica e adota outras providências.